公有制财产的物权法构造

一

公有制财产如何与市场经济相协调，如何进入市场经济体制，成为当前社会经济改革工作中的重点与难点。所谓公有制财产进入市场，其基本要求就是要按照产权标准重新配置传统体制下的公有制财产；从物权法律制度层面来说，就是要将市场体制下各方当事人对公有制财产的权利，用物权法规范固定下来，并确立为市场交易制度。在这个意义上，本文称之为“公有制财产的物权法构造”。这是我国物权立法的难点与重点。

展开讨论的两个基本前提是：首先，土地等基本生产资料的国家所有与集体所有是我国经济制度的基本现实，这构成我国物权法律制度建设的基础。第二，经济学上认为产权的本质特征是排他性，也就是说，一项财产的所有者有权不让他人拥有和积极地使用该财产，并有权独自占有在使用该财产时所产生的效益。产权确定个体的自由支配领域，使有关产权的效益和成本的“内部化”成为可能，即只有当有关产权的成本和效益能对财产所有者的预期和决策产生完全的、直接的影响时，他人对该财产的估价才能传送给所有者，所有者才有动力将其财产投于他人欢迎的用途。（注：参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学-社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第215页。）而物权正是产权的法律表达，物权法对各项物权的设置应该具备产权的本质特征。所以我们认为，公有制财产的物权法构造的基本思路与方向，应该是在土地等基本生产资料的公有制基础上，以个体产权的激励机制建立与强化个体对公有制财产进行独立支配的权利，从而期望通过市场机制使公有制财产得尽其用。当然，引入个体产权机制并非要把公有制财产就地转化为私有财产。

以下结合梁慧星教授与王利明教授分别提出的“物权法建议稿”与全国人大法制工作委员会正式提出的《物权法征求意见稿》（以下分别简称“梁慧星稿”、“王利明稿”与《征求意见稿》），分别谈谈国家所有制与集体所有制财产的物权法构造。

二

按照经济属性及其实际管理状况来说，国家所有制财产有资源性、经营性、行政性与公益性财产等几种类别。其中公益性财产是指国家所有的供公众免费使用的公共设施，如公路、街道、公园等。这类财产具有使用上的非排他性，由于普遍存在的“搭便车”现象，也不具备向个别使用者收费的现实性，所以需要由政府以公共税收来兴建并维持，无法引入个体产权机制。而对于其他类型的财产，个人产权机制的引入应该是物权法制改革的方向。

三

我们认为，物权法应该一方面按照产权的本质以用益物权的方式设置农民的农地权利；而要在土地集体所有权之上设置并强化农民个体的权利，就会进一步牵涉到对集体所有制的改革与完善这一更深层的东西。对农民个体权利的设置与强化有增进效率的考虑，但绝不是违背公平的；物权法对集体所有制的改革与完善将在公有制以及物权制度的框架内进行，这可以说是为了实现现有制度所蕴含而未充分伸张的公平价值。两部“学者建议稿”及《征求意见稿》在强化农地承包权的效力，按照产权的本质设置农地权利方面，均作出了一定努力。这里针对几个问题对其进行对比与讨论：

2.针对现有农地权利的“产权残缺”，物权法应该着力强化农地承包权的法律效力。我们注意到，两部“学者稿”及《征求意见稿》均将农地承包权定义为“占有、使用、收益”的权利，对处分权又是讳莫如深。然而，从其具体制度设置上看，“梁慧星稿”许可荒山、荒地等上的农地使用权的转让和农地出租、农地使用权出资、农地再发包、继承方式的处分（其第242—244条、第247条），只禁止农地承包权的转让（其第245条）：“王利明稿”与《征求意见稿》对转让、出租、抵押、继承等各种形式的处分均未设限制，实际上还是承认农地承包权的处分权能的。实际上，中央政府对这个问题已有较为明确的政策态度，“十五”计划纲要中提到了“在长期稳定土地承包经营关系的基础上，鼓励有条件的地区积极探索土地经营权流转制度改革”。所以，应该从确立完整产权的要求出发，明确规定农地承包权的处分权能，充分放开农地承包权包括自由转让在内的处分形式，以推动农地承包权流转制度的建立与发展。而且，与是否允许外来人员参与承包农地不同，集体组织成员转让农地承包权属于农地流转的二级市场，收益归于转让人，不发生效率与公平的冲突问题。

在物权法中建立和强化农民个体的农地权利，只是农村社会经济制度改革的一个方面。另一个方面与之相辅相成，并且需要齐头并进改革与完善，就是农村集体所有制。

有一种观点，主张用合作制来改革现有的集体所有权。（注：参见马俊驹、宋刚：《合作制与集体所有权》，《法学研究》2001年第6期。）但其着眼点主要在合作制与集体所有权之间在“合”的一面的相似性，忽略了建立与强化个人权利的一面，从而没有抓住我国集体所有制改革的关键所在，缺少改革的实质气象。集体所有制在我国的公有制体系中被认为是公有化程度尚还不够的、低级形态的公有制，这反倒可能成为进行改革的有利因素：一来集体的范围一般都较小，存在就集体的公共事务进行表决并形成共同意志的现实可能性；二来农民与土地之间较为直接的利益联系实际上一直未被完全隔断，几十年来绝大部分农民都是靠自己在土地上的耕作来维持生计，只是个体与集体组织之间的法律利益关系这一环节被模糊化了。由于计划经济体制排斥市场机制，土地作为集体最重要的财产无法表现其价值，但是长期以来这并不是一个突出的问题。然而，随着改革开放的进展，市场经济体制改革的深入发展，土地在市场上的经济价值已经至为明显。农村集体所有制的不完善，使得乡村干部实际上以行政权的方式独占土地所有权的行使，对农民的生存与发展权益均造成了很大的威胁与侵犯。所以，集体所有制改革与完善的方向应该是将个体与集体的利益关系明晰化并且制度化。

至于具体的改革方案，“王利明稿”提出了一个体系化的以成员权制度改造集体所有制的方案，其痕迹在《征求意见稿》中也还依稀可见。我们认为，这是一个具有积极意义的方案。但是，集体所有制与集体所有权之间是不同的。集体所有制的完善无法仅仅在物权法的框架内展开，还与农村基层民主制度的建立与完善息息相关。因而，物权法只能从物权制度的建立切入，促进集体所有制的改革与完善。寻找物权法理论中已有的制度资源，就是一个现实可行的思路。我们认为，日耳曼法的总有制度与这一设想有异曲同工之处，与成员权的直接提法所体现的较重的“人法”色彩相比，也是一个更“物权化”的制度，有借鉴价值。大体来说，可以将日耳曼法中封建的身分支配因素剔除，而代之以现代的成员权关系，包括于土地所有权的制度之内；物权立法再把总有制，以罗马法物权观念，改造为所有权与他物权的关系。也就是说，土地由一定的农村社区组织所有，居民通过其代表机构或一定民主程序行使所有权；单个居民使用土地必须设立农地承包权或地上权。