非上市股份有限公司的特殊性

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翻新时间：2013-12-19

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非上市股份有限公司的特殊性

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现行《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限公司两种类型。其中股份有限公司又以其是否发行在证券交易所挂牌上市的股份而分为上市公司和非上市公司。鉴于有限责任公司的资本不是以等额形式存在的，也就是说其资本不是单位化的，上市问题无从谈起。非上市公司中就包含了有限责任公司和部分股份有限公司。在市场经济发达国家的公司相关立法中，一般是将公司分为公众公司（即上市公司）和封闭公司（即非上市公司）。在我国，也有研究结论认为非上市的股份有限公司与有限责任公司在运做中和规范上并没有实质性的差异，所以建议在《公司法》修改中重新划分公司的类型，不再就有限责任公司和股份有限公司分别立法，而是将上市公司和非上市公司作为公司相关立法中对于公司的基础性分类。

笔者此前也曾很赞同这种观点，并进一步按照这种思路设计具体的操作步骤，指出就非上市公司而言，如何安排公司的资本，可以完全体现股东的意思自治，由章程加以约定具体是采取股份有限形式将股本划分为相等份额，还是采取有限责任形式由股东直接按照比例约定持有。公司只需要就此等情况在工商行政管理部门登记备案即可。但是，笔者近期在对这个问题的研修中又有不同心得，认为非上市股份有限公司具有特殊性，不能简单地建议在《公司法》修改的时候不再区分有限责任公司与非上市的股份有限公司，理由如下：

第一，非上市股份有限公司是与中等规模的商事实体相对应的法律形式，它的存在是适应实际需求，体现商事主体类型多元化的很重要的一个方面。

从实践中的情况看，股东人数在50人以上的公司很少采取有限责任形式。这是与有限责任公司一些制度设计上的资合兼人合的固有属性相联系的。如果股东人数太多，很难在公司的经营中体现出信任和合作，从这个角度来看，股东人数在50人到1000人之间的公司采取非上市股份公司形式是比较适宜的。

第二，对于非上市股份有限公司，政府可以通过设立审批进行宏观调控。

第三，非上市股份公司的拆细股份。

在现行公司和证券法律框架下，非上市股份公司股权的流动是通过产权交易来实现的，其规范的交易场所是各地的产权交易所。证券交易的合法场所是沪深两个证券交易所。产权交易和证券交易的主要区别在于产权交易主要是挂牌披露信息，通过双方协议成交；而证券交易则是挂牌上市，集合竞价成交。后者的流动性更强，价格发现机制更加合理和科学。非上市股份公司的股份是托管在产权交易所的，产权交易所在设计上是进行整体性的产权交易和非标准化的部分产权交易。笔者同意这样的观点，认为将拆细股份定性为非法交易的诸多原因中，很重要的一个方面是非上市股份公司的股权交易难以监管，很不规范，是一个重大隐患。但是简单地禁止非上市股份公司拆细股份进行交易，不能从根本上解决问题。应该通过完善股权拍卖，规范股份性质，设定并明示不同标难，鼓励多种交易方式（包括拆细）进行交易等方法来解决。

第四，规范一类主体，以便于与发展多层次的资本市场相匹配。

现在，就发展多层次的资本市场已经基本达成了共识，不同主体从不同角度出发为其勾勒轮廓或致力于其中某一部分的建设。笔者主张，不少理想的多层次的资本市场应该是依托银行柜台交易系统，发展股票场外交易市场，从而形成由证券交易所市场、中小企业板市场、场外交易市场（即OTC市场）、产权交易市场和代办股份转让市场构成的一个体系。（注：井涛：《退市法律研究》，上海交通大学出版社2004年版，第169页。）在这个体系中，各个层次的市场的定位与功能要存在不同，相互之间的分工要有差异性，市场之间要具有明显的相互承接性，从而形成一种梯状的、能进能退的、体系健全的 “梯级市场”体系，不同层次市场之间的连接渠道应该是畅通的。由此实现多层次资本市场之间的资源互换，各个层次市场之间可以实现优势互补，形成良性循环。

在不同的市场上，要有不同的主体。上市公司是与证券交易所市场相适应的主体形式 .在资本市场中，因为特别强调流动性，资产必须是单位化的，所以在其他层次的资本市场中，其主体都应该是非上市股份公司。由此可见，就其设立，以及股份的发行和转让等问题，由法律直接规定一些统一和定型化的条件和标准，而不是由章程来自行设定多样化和个性化的东西是十分必要的。

第五，公司上市前的必要过渡性形式。

也就是说，在新的规则下，公司必须经过一定时期的过渡才可以上市。过渡期是十分必要的，在这个阶段，公司的资产和经营等方面都可以进行有效的融合，可以避免出现股东投入资产不能有效结合，公司缺乏控制权等问题。而公司在上市前是以非上市股份公司形式存在的。

综上所述，笔者认为，在《公司法》的修改中仍然应该对非上市股份公司给予重视，应该就其设立和规范运用针对性地加以规定。