现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考

现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考 现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考 现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考

【内容提要】当代中国，包括大陆、台湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继受大陆法系法制，特别是德国法制的基础上建立的。无论从法律传统还是从现实情况看，我国目前正在进行的民事立法及将来的法典编纂没有特别的理由偏离这一既定取向。当然，这并不排除在具体规则和制度上借鉴吸收英美法系法制内容，以补充和完善整体法制。在此过程中，有两个基本而重要的制度及其理论直接涉及德国法制，即：民商分立和物权抽象原则。根据历史和现实的考察以及对民商法特征的分析，我国未来……

一、现代中国民法与德国民法的历史关联

（一）当代中国法律对德国法律的继受

当代中国法制对德国法律的继受主要表现在以下几个方面：

1.翻译德国法律 2.民法典编纂采取德国模式

法律改制后的中国民法编纂最终采取了德国百科全书派模式，即采用了《德国民法典》的总则（含人法）、债法、物法、家庭、继承五编制，而没有采用《法国民法典》的人法、物法及债法三编制，这就决定了当代中国民法以德国法律制度为模式发展的基本方向。不仅如此，在具体内容的安排结构方面，也主要以《德国民法典》为模式。如：改制后的民法典在“总则”编中即以《德国民法典》为样式，主要对“人”、“物”及“法律行为”作了一般规定，同时又对差不多所有法律关系都包括的三个要素，即：期日及期间、消灭时效、权利的行使作了规定。体例差不多完全与《德国民法典》一样。此编中唯一不同的是，改制后的民法典按照当时《瑞士民法典》、《苏联民法典》的作法，在总则编首规定了“法例”一章。

3.民法典的主要内容基本来自于《德国民法典》 事实上，还在民法典编纂的准备时期，清政府中就有了“以德为镜”的主张。1906年（光绪三十二年）为筹备立宪而出国考察的清政府官员戴鸿慈就从德国向清政府奏呈说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多钦羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为镜”〔5〕（P.10）。毫无疑问， 这种认识与分析在很大程度上代表着当时一部分人的立场，从而对后来的民法典编纂乃至法律继受的职向都产生了直接影响。

（二）当代中国法律制度的格局

如前所述，清末民初中国法律改制奠定了当代中国法律制度的发展路向。但是，这只是就当时中国大陆而言。从整体上看，中国近现代历史决定了当代中国法律制度四分的基本格局，即大陆、台湾、香港和澳门四个区域的法制共同构成当代中国法律制度的整体。

首先，中国大陆的法律制度。必须明确，中国大陆法律制度自清末民初以来，始终是循着大陆法系法制的模式构建发展的。虽然1949年中国发生了政权的更迭和社会制度的变革，中华人民共和国政治协商会议宣布废除原国民党政府法律，但这只是从政治制度和意识形态的层面采取的必然举措，而法律制度本身的基本内容实际上不可能一下子予以取缔；同样，本世纪初中国法律改制所确定的法律制度模式实际也没有发生根本变化。当然，不能不认识到意识形态和政治制度对中国大陆的法律制度产生了十分深刻的影响，一个时期内中国大陆法制完全追随苏联法制，就是意识形态和政治思想的作用。但即使如此，中国大陆法律制度的大陆法系模式始终没有改变，况且，苏联法律制度本身也是大陆法系法制之一。正是由于共同的文化传统和这种共同的法律制度模式，70年代末以来中国大陆法律制度的重建才自然而然地首先取资于我国台湾法学和法制。一方面讲，这是中断数十年法律制度的重新开始；另一方面，这又是清末民初法律改制后确定的法律模式在新的历史阶段上的重建与发展。

其次，我国台湾法律制度。1949年国民党政府退居台湾，结束了它在大陆的政治统治。但它的政治制度和法律制度，亦在此时一并被带到了台湾。所以，台湾现今法律制度乃清末民初法律改制所确立的法制的直接延续。当然也应指出，无论是在大陆还是台湾，现今的法律制度都不是单纯地借鉴于大陆法系法制，而是越来越多地在某些具体规范或规则方面吸收英美法律的一些制度。特别是第二次世界大战之后，由于政治和经济等种种原因，台湾法律更是受到英美法制的影响。而大陆则由于与台湾和香港的特殊关系以及日益广泛的对外开放，也经由各种途径自觉不自觉地接受着英美法制的影响，在有关商业贸易领域更是如此，但这并不意味着台湾法制模式已经或正在向英美法制模式发生着转化。

再次，香港的法律制度。在中国范围内，香港法律制度由于英国百余年的殖民统治而自然形成其独有特征——属于英美法系。在70年代末以前，香港的法制很少和中国大陆发生接触。但是，70年代末以来，香港的法律却随着香港和内地各种关系的日益增加而越来越多地与大陆法律发生接触。其原因主要有二：第一，中国改革开放首先是在东南沿海，特别是在和香港毗邻的广东地区展开，从而使香港的法律随着商业贸易不断进入大陆。其次，1949年后直至中国实行改革开放，中国大陆法制长期中断，造成当代中国大陆法制的严重滞后乃至甚多空白，这也使香港法律“乘虚而入”成为必然。再者，中国大陆改革开放以来大批人员赴英美留学，客观上极大地促进了英美法制在大陆的逐步渗透和影响。（注：事实上，美国官方在这方面具有文化战略意图的积极主动也是一个不能忽略的原因。）但是无论如何，从整体上看英美法制只是香港特别行政区的法制模式，在中国并不具有普遍性。

最后，澳门的法律制度。和香港一样，澳门的法律制度也是以其管治者葡萄牙人的法律制度为基础建立的，长期以来实际上完全是葡萄牙法律在澳门的延伸。只是在1987年《中葡联合声明》公布之后，澳门葡萄牙政府才逐步开始了所谓的“法律本地化”工作。但是和香港不同的是，澳门法制因其承葡萄牙法律之制而属大陆法系法制。而且，由于本世纪中葡萄牙先后对其刑法和民法进行了新的修订，吸收了本世纪以来大陆法系的最新发展成果，故葡萄牙法制更能代表大陆法系法律发展的状况。就此而言，澳门法律与大陆法律有基本的共同之处，故未来澳门法律对大陆法制来讲更容易理解和把握，大陆更应该予以借鉴。

综上所述，当代中国法制整体上，包括大陆、台湾和澳门都是大陆法系法制，即以法典或制定法为基本法源，唯有香港法制属英美法系。当代中国法制的这种基本格局，与清末民初中国学习借鉴德国及其他欧洲大陆国家法律有着直接关系。客观地讲，未来中国法制发展应该明确一个基本原则，即整体上要以大陆法系法制为取向，而没有理由向英美法系法制转化。当然，同时并不排斥以案例法的形式来充实和完善制定法。另一方面，香港的法律制度在保持自身特色时，也应该逐渐接近大陆法系法制。实际上，在现今世界经济越来越趋于一体化的形势下，大陆和英美两大法系相互吸收或趋同的现象是理所当然和不可避免的。而且，它还将越来越明显。

二、关于民商分立 事实上，现今所谓商法主要是在中世纪时期作为商人的等级法律（Standesrecht）发展起来的，故其发展与当时的商人行会及其诉讼管辖权和政治地位紧密相关。从这种意义上讲，它当时乃表现为一种特定等级阶层的法律制度。正是因为这种历史根源，大陆法系中的商法从一开始就与一般的民法区别开来。直到19世纪，商法依然被理解为商事的，从而为商人所用的法律。早期最为著名的德国商法学家托尔（Th＠①l）给商法作了如此的定义：“商法体现为属于商事的法律制度”。而“商事则是一种经营，但不是生产性的经营。商事沟通着生产者和消费者而无需生产，其目的是将产品从前者流通到后者。这种沟通是通过销售，即买卖和交换行为以及其它的购置合同和转让合同。人们还把这种商事称为‘真正的’（eigentlicher）商事。商人、商品及真正的商行为等概念，均属于这种真正的商事”〔7〕（P1～5）。这里所谓“真正的商事”是指仅仅关系到商人的行为或活动，而与工业和制造业等生产者相关的则不在此列，后者被有些学者称为“非真正的”（uneigentlicher）商事。（注：1849年在法兰克福提出的一部《德国商法典草案提案》中，工业活动被称作为“非真正”商事。） 在这场讨论中，主要涉及的是，商法是否一定有依据与民法并列，是否应该融于民法之中。持否定主张的主要代表人物是荷兰民商法学家莫伦格拉夫（ MolengrAAff ）（注：莫兰格拉夫（ Willem, Leonard Pieter Arnold MolengrAAff,1958～1931）为19和20世纪荷兰著名民商法学家，他在商法的发展与改革中发挥了极有影响的作用。）和意大利商法学家维万德（Vivante）。维万德认为， 民商分立违背了社会生活的统一本质（Unità essenziale della vita），从而也自然违背了正义。因此，商法必须纳入民法之中。不仅如此，他还认为民商分立会带来司法管辖权归属方面的许多不必要问题。在德国，著名学者恩德曼（Endemann）和戴恩堡（Dernburg）认为，一个现代化的法律构造一种作为特别法的商法更加必要。越少特别规范，越多商事案件根据民法来判决，这个法律就越健全。然而与此相反，戈尔德施密特 （Goldschmidt）及其追随者们却维护商法“自治”的原则， 认为一个特别的商法是必要的。 其实，只要我们不能完全否认民法与商法的区分，就当然还应采用“民商分立”的方式。因为这种两元的私法体系显然更为明确、更为合理一些。问题是如何把握“合”与“分”的标准？应该说，民法和商法应该有所区分，但又不应该予以绝对化，至少要在明确它们共同的私法属性基础上来认识其不同。具体说，在以民商分立为原则制定民法典时，不应绝对地排斥有关商事行为或活动的规范。至于商事规范在多大程度上应在民法典中规定，或商事活动或行为在多大程度上可以适用民事规范，则应以私法关系的一般原则为尺度，即私法的一般原则无论是对民法或商法，都应予适用。对此，美国比较法学者也阐述过同样的看法：“民法和商法的划分不是绝对或确定的。首先，为了明确一项交易行为是由民法或商法来调整，所有的制度都会发现‘商业’或‘商业行为’这些概念难以确定。其次，商法典缺少那种一般原则和内在的一致。于是，民法典就频繁地被用之于填补商法典及其辅助性法律的漏罅”〔9〕（P.72）。

总的说来，民商分立的合理性可具体从以下几个方面阐明：

第一，民事和商事活动在主体及客体方面均存在一定区别。如前所述，民事法律主要是调整公民之间关系的规范，因此所有公民都可能成为民事法律关系的主体。但商法则不然，它是调整作为商人的那一部分公民之间的规范，因此，并非所有公民都可成为商法关系的主体。尽管现在越来越多的学者不再从主体角度，而是从客体角度，即把商法视为特别法或特别规范来加以认识，但两者主体的确不同是不能忽略的。具体说，商法所调整的对象显然与民法不同。前者调整的对象主要是象买卖这样的贸易活动，权利义务标的一般是商品；而后者则是所有涉及人身关系、财产关系、权利或其他利益的行为或活动。商法和民法在主体和客体方面的这些不同，决定了两者的合一不可能完全实现。 第三，商法