法律锲入：政治冲突的秩序和地方自治的缺失

──栖村一桩诉讼案件的解读

民间法和国家法的分野和冲突是法学界关注农村治理的重要视角（苏力，2000；田成有，2002）。在村治研究当中，考察国家法和民间法的冲突、效力、整合是建立在现代国家政权建设和现代化话语之上的。显然，由于这样的特殊背景，使得这些研究带有强烈的政治言说倾向：即政权建设和政治力量是实证法学研究的不可忽视的维度。但是由于学科和分析话语的选择关系，这些研究又偏偏放弃了对于政权建设和政治力量的正面解剖，使得案例描述滞宥于特定的法律关系。本文考虑将法律关系上产生的政治影响和道德影响放在政治制度设计──特别是立宪选择的角度──考察，试图揭示村庄治理的困境产生的原因和法律制度设定的理论资源。通过对于一个村庄微观视角分析，我们试图建立地方自治在政治制度演进和法律制度构建中的初始和渊源的地位。

表面上看，栖村的一桩村干部之间、村干部和村委会之间的诉讼案，集中体现了民主的政治模式引入村庄社区后的制度困境──对于「民主」生存状态的迷惑和对于民主力量的迷恋构成的复合体。与此同时，诉讼引起的村治危机和社会成本的最后承担者就是栖村社区，法律作为力量锲入后就产生一个非均衡的格局，然后这个格局的均衡的力量又重新在社区内酝酿。不过，我们对栖村诉讼事件的研究在以下三个方面得到初步启发：一是法律作为国家力量的一种在对村庄作用时和行政权力大为不同，法律的刚性使得政治权威在村庄范围得到全面、毫无余地的调整，但是正是这样的调整使得村庄社区道德化气氛被破坏，而重塑这一氛围需要村民承担较多的学习成本；二是村庄约定的个体交易方式和法人交易方式大为不同，实际上，大宗村庄资产引发的内部冲突就是对于交易规则的不认同，对于交易争端解决的过程，可以认为是达致交易规则认同的过程。三是政治组织通过国家认定的程序集中了大部分人的政治愿望，但是这种程序解决了权利授予的合法性问题，却难以培育村民自发的政治忠诚。此时，村委会可能被政治精英当作政治竞争和玩弄权术的工具。这些初步的印象引导出一列问题，法律忠诚和政治忠诚在村庄政治中是如何设定的，法律调整政治组织设定的立法意图和表达的正义观念是甚么，村委会的法律主体资格是甚么或者法律调整的限度是甚么，精英政治的动员有效性和法律程序自治的外围支持是如何改变村庄政治秩序的，村庄治理的法律边界和政治边界如何划分──甚么制度可以导致这样的划分和维护真正的村民权利。这些问题是我们面对栖村案例的思考方向。

本文的展开，就是随着诉讼事件的发展而进行铺陈的。

一诉讼事件的文本解读 起诉状认为，PXY与承租人MYT等人签订的租赁合同「实为承包被告所开办的L市HD建材市场的承包合同」，违反《中华人民共和国村民委员会组织法》强制的法定民主议事原则和损害了村集体经济、原告村民等巨大利益。诉讼请求要求判令被告与第三人MYT、ZYJ2001年12月5日签订的「场地租赁合同」无效，并按无效合同的处理原则予以返还市场。 （一）法律锲入后的权力格局

村庄治理的格局是由村庄近几年的反复竞争达到的暂时均衡。在经过数轮选举之后，村庄的政治势力已经表现得比较完全了，政治关系也相对熟知，派系争斗导致的相互监督也愈加严格。因此，政治斗争的方式更加绝对化，在选举中表现格外突出（萧楼，2003，2004）。不过更重要的是，在政治程序导出村庄领导人后，社区事务管理的冲突如何解决？更深层次的背后是经济利益如何分配，或者如何操控。

在栖村的案例当中，上任村委会已经将市场租赁给了投资者。实际上由于契约的生效，其自身对于双方意思归纳为一种利益均衡，意思自治成为一个状态。但是就村庄内部而言，新任的村委会不认为这是一个好的契约，其相对倾向于更改己方的意思。这里面实际上三种力量都在角力，精英政治权力的较量体现在一方要稳定契约，一方要更改契约；专业知识权力的较量体现在运用何种手段达到己方目的──我们将在分析中看到专业知识和技能如何介入的；关系网络的较量是在政治程序和法律程序之外的力量如何组织起来和如何运用的。第一种较量是村庄政治最为显见的，因为从选举开始，村庄治理组织内部就被各派系分割，从村委会、党支部和其它民兵、治保、群团等等。这种争斗不是我们讨论的重点，因为契约更改涉及政治力量的对比，没有通过政治方式更改契约就已经证明了要求更改一方的力量不足。第二种较量实际上将乡村争端诉诸国家量解决，这需要实质性的知识去纳入3。对于租赁和约的争端选取法律方式解决，实质上将争议裁决权上交，在提起诉讼的理由选择、适用法律的选取、程序规定的环节等方面动脑筋，从而专业知识在法律裁决当中占有支配力量。最后是关系网络的影响，如何找到法律咨询人员得到援助，如何说服更多的村民支持诉讼，如何应对取证要求、如何影响政府和法官、如何通过法律手段震慑对手等等都需要在社会关系中寻找支持。

这样的权利结构在诉讼过程中是围绕第二个角力展开的。前者只是设定了一个前提，也就是政治机制已经无法使现任村委会达到目的，后者只是一个补充，在运行过程中关系资源如何配合诉讼进行。

（二）政治程序与法律程序的铰接

政治程序至少有三个环节可以改变结果。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》十九条规定，将租赁合同交由村民大会讨论作出变更决定4；村民大会定性原来的租赁合同决策不符合法律规定，进而推导合同无效；三是动员村民对履行合同进行阻挠5。但是根据了解，PSM多次想召开村民大会，遭到PXY的反对，而栖镇政府也对「破坏招商引资」表示不满。甚至当村委会以微弱票决定召开会议的时候，所有村干部被通知到镇政府礼堂开会，所以村民大会显然是开不成了。

在寻找法律「救济」过程中，至少有四个阶段可以明显划分出来。首先，法律救济的启发。想法的出现是因为看了中央电视台的「法制在线」栏目，PSM当时就觉得「我们这里的情况不就是这样吗！」。于是PSM将这一想法告诉了自己的支持者，得到了大多数人的支持。但是在进入第二阶段──也就是寻找「被告」的时候，遇到了麻烦。PSM理所当然的想到将原来的村委会主任PXY当作被告，至少将租赁人MYT当作被告，不过律师告诉他，PXY已经不当村委会主任了，不能告他，告MYT也没有依据。只能选择百姓告村委会，将MYT作为第三人。第三阶段，在村民诉村民委员会过程当中，少数原告的诉状没有被受理。因为被告知「少数村民不能体现集体意志」。于是必须征集到更多村民的签名同意才能使诉讼继续，这花了几乎PSM和他的支持者半年的时间。第四个阶段就是问题凸现了，PSM作为积极采取诉讼手段的组织者，但当诉讼开始时却坐上了被告席。这个被称为「自己告自己」的诉讼案的巨大反差被村民和当地媒体传开了。

「自己告自己」在「专业」的法律人士那里是「不难解释」的。一位法官说，他上被告席是代表村委会，而签名诉讼是作为村民的权利。但是为甚么无法启动村民大会的PSM却能够获得超过半数的村民的签名？为甚么作为村庄政治的头面人物的PSM可以作为原告告自己领导的组织？法律调整了甚么层面的政治行为，政治程序的法制规范应该包涵甚么样的道德预设？在此法律的悖论产生了，政治选举程序经过法律化以后规定了必须服从的若干规范，当然也包含政治道德的遵守，其中最为重要的是对自己领导的政治组织的忠诚。但是民事权利又可以自由主张，从而破坏了政治组织的完整和权威。PSM的行为被不少村民称为「流氓」或「无赖」。

（三）社区道德的破坏和重建

村庄由于诉讼引起了两方面的道德怀疑，这些怀疑由于中级法院对于案件的重视而施以管辖后显得激烈起来。一方认为国家已经表示对这样的案件很重视，「你看中院受理了，案子很严重」，「前任领导肯定还有其它问题」，「抓住了就可能要判刑」；一方认为村委会主任告村委会是对政治原则的破坏，是「诡计」，「你们想一想不合常理啊」，乡镇领导也表示反对「都这样搞村委会还有人相信？」「我们政府多次说了不赞成」。百姓也认为PSM有鬼，但是自己的利益也很重要。

可以看出，对于PSM的行为大家并不赞同，但是在程序上又是有效的和合法的。在理论上可以有两种方法纠正PSM的政治道德偏差，一是启动罢免程序，罢免其村委会主任职务，只是诉讼使得村民利益和PSM有密切关系，启动这一程序难度极大。对于村民诉讼的资格限制放宽，采用村民代表公益诉讼制度（兰海，2003）6。从而PSM不会再选择作为诉讼的组织者出现。只是前一个程序本身就是一个矛盾，村民大会无法召开显示了村中坚定支持废除租赁合同的呼声不够强，但是在经过数月纠缠后，大多数村民愿意在诉状上签名。一方面政治程序的正义性在签名一事上已经遭到挑战，罢免PSM和选举PSM上台的是同一群村民，罢免的理由就是他组织了诉讼？那大多数村民又已经签字了，不可能作为罢免理由。而对于村委会的法律地位，在设定的时候就有一定的模糊性7，当然难以建立完善的司法救济途径。

对于起诉状，有三点在庭审当中双方争执。一是关于签名的有效性，至少有数个签名被认为是作假的。这一点导致第一次庭审就闹成僵局。第二是关于被告的资格，因为合同是经济合作社与投资方签订的，不涉及村委会及其决策程序。第三是对于PSM的问题，代表村委会和代表自己个人角色冲突时，法庭的态度。这一点在事后得到法官的确认，当天不少被告方村民情绪激动正是为了此事。

这样一个案例，情节是简单的，但是生发出来的问题却是如此巨大。显然法律本身对此事的态度是清楚的，最后结果也是通过调解来达成共识。村委会将租金上调，承包商得以延长承包期。按照PXY的话说，没有甚么改变，只是花了村里的不少钱。可是这样一出「村委会主任告村委会（或者说自己告自己）」的戏剧是如何演出成功的？我们只有进入戏的背后去揣摩。

二法和权力体系的实践解读

卡多佐对于法律做过精辟的论述，「法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的」（卡多佐，1997）。卡多佐认为法律收到历史、传统和哲学的多重作用，最终获得表现正义的力量。那么就栖村诉讼案例呈现出来的诸多问题，显见的是必须首先反省法律制度本身，不然法律目的、政治忠诚、程序完备和社区秩序都难以讨论。

（一）自治抑或控制 农村社区实行自治，主要是基于二元社会造成的巨大反差和公社制度的衰落8。村民自治实际上是对于滞后于工业化群体的放权──一方面是国家无法承担如此巨大的行政成本，另一方面国家也发现了村庄社区的治理内聚力。实际上放权决定的作出是在经济领域实行联产承包数年后，这也显示了国家对这一问题的迟疑。但是，实际上工业化过程形成的城市价格体系主宰了国家经济命脉，这在后来二元结构的断裂化分化过程得到证明。可是，村庄依然没有得到完整的自治权，从中国的现实来说，自治实际上是弱势的村民和农村保持尊严免遭侵犯的宪政安排，绝非法律给予的一条约束。

就历史而言，中国自秦汉以后就没有封建历史和共和传统，只是外表有极大的相似性（韦伯，1997：47）9。因而，在中国历史中找是没有甚么结果的，即使可以翻检到民国不成功的例子，也是于事无补。对于传统社会，自治的出现有两方面的原因，一是传统社会的农民没有能力对政府的政策发生影响，「只得尽量躲避于政府的接触，而不是去改变政府的政策和行为」 ；二是传统国家的确没有能力和意向去直接管理农村中的行政事务。在这种情况下，「农村享有不受外界干扰处理自己大部分内部事务的自由」（J.米格代尔，1974：39－41）。实际上，这好像就是公社制之后乡村状态的。 （二）地方自治和立宪选择14 因此，我们需要在立宪层次考虑的首要问题是，建立地方自治实际上就是遵循了共和原则，就农村和城市关系而言，农村应该建立一种与城市抗衡的共同体。自治体的建立才能为共和体制的建立创造基础。特别要提请关注的是，在联邦制制下的主权体现要么通过议会来实现，要么通过复合的共和制来体现。但是单一制国家的地方自治关系就相当复杂，比如法国，官员在地方议会兼职就对政治体制影响很大（松歧村夫，1989：10）。就宪政而言，没有制衡群体的产生，永远也不会出现现代民主意义上的宪政。在中国，2/3的人口在农村，而且相当弱势，不采取地方自治，恐怕这个群体始终会像马克思描述的一样，是「麻袋里的马铃薯」。只有地方自治造成的村民对于自治权力的天然维护，农村才可以改变在整个国民经济体系中收到城市工业定价的盘剥，从而在法律体系上，集体被定义为地方体，使物权和地方概念结合，而不再是笼统而又易变的「集体」概念，并赋予其政治组织──可以是村委会──法人资格。作为生产数据的土地应该明确产权。

于是，我们需要建立的法理对话框架应该是，地方自治的村拥有地方治权，它和政府需要通过立宪选择层次的对话来调整关系。它建立的基础是，地方上的人民在土地和生产数据上有完整的产权，同时他们在地方上的政治组织组成将可以多样化。

（三）精英力量和村庄道德

对于自治制度建设的关心，不应只限定于中央和地方关系的角度去研究。在立宪层次，恰恰是这一关系是需要反思的，毛、邓和江都对于中央和地方关系做过论述，这显然是一个老大难问题，以前经常被表述为「一放就乱，一统就死」。毛在谈到地方过死的时候就说过，尽管美国搞帝国主义的确不好，但是它的政治制度是可以研究的，看起来我们也要扩大一点地方权力（薄一波，1997：上卷488）。政府间关系（IGR）实际上完全是立宪选择的，在地方自治体建立之前，讨论中央和地方关系会面临两难选择──国家本位和地方本位各持一端。王绍光和胡鞍钢提出的中央和地方九原则17就被认为是讲普适性太多，讲特殊性太少（辛向阳，1999：376）。所以我们有必要将地区权力结构分析（Analysis of Community Power Structure ：ACPS）作为研究社区与政府权力来源和权力关系的重要工具。 PSM的诉讼是短暂的，不过村庄又要在怀念传统道德观念和服膺现代国家权力之间观望。法律此时不再具有与村庄缔约的性质──这在地方自治实现之前是不会出现的，而更多的带有权力技术的性质。它程序完备（严密的程序使所有乡村所谓的「道理」湮没在法条释义当中）、言语周详（几乎造成村庄在其面前失语）、形式庄严（村庄权势显得尤其势单力薄），这一切使得村庄的自主性极其微小。当然，村庄精英的行动部分消解了国家技术的绝对垄断地位，不过同时也带有明显的官僚权力技术特征，从而在道德上遭遇村庄百姓的质疑。

三进一步的讨论 " 实质上问题的答案是简单的，法律中心主义的视角认为，法治的建构几乎可以成为社会美德的全部内容，它的建构隐含着告诉人们它是支配社会秩序的唯一法则。于是，在法治内部建立了一整套等级观念，也就是围绕确立法学中或者法律中可以产生聚焦作用的核心支点，围绕或者以其为出发点，构建法学或法律的等级推论层次。在等级当中的「中心主义」式的法律文本含义具有唯一性的观念，导致了「二元对立」的法律推论与政治议论的分野观念，从而又推论出「二者何为优先」的争端（刘星，2001）21。但是恰恰是这些中心主义的思想倾向导致了法律在面对政治力量时的束手无策，《村委会组织法》被大量的实施办法和村一级的村规民约纠缠，只是朝着规制的道路越走越远，几乎见不到导向自决自治的影子。哈耶克尖锐的指出，「西方国家在力图保护个人自由且使之免遭政府侵犯的过程中所诉诸的各种制度，当被移植到这样的传统未占支配地位的国度的时候，则往往会显得力不从心」，「只有权力当局，包括之人民多数的权力当局，在行驶强制性权力的方面受社会共同体所信奉的一般原则的限值的时候，这样一种系统才有可能得到实现并得以维续」（哈耶克，2000：86）。法律中心主义似乎忘记了，社会秩序的产生不是法律的结果，而是其产生的原因。如果就当前的宪政问题考虑，占9亿人口的农村拥有的社会秩序和道德理想应该成为宪法观念的来源。因为「宪法创造了一种工具，以确保法律和秩序，且为提供其它服务创制了一系列机构，但是它本身却不界定任何法律或何为正义」（哈耶克，2000：212）。所以自治权力的确定应该成为法治国家的基本要意。

不少学者在乡镇直选试点后感到要进行地方自治22，不过不少人表示反对，甚至有人认为现在的自治是分裂的前兆23。但是，现在的形势和痛苦的农村一再表达了对于自由权力和地方自治的渴望。2003年的农村工作会议指出关注农村，关心农民，支持农业，把解决好农业、农村和农民问题作为全党工作的重中之重。政权组织和下层百姓共同表达了对于农村发展的高度关注，显然可以成为一种占「支配地位的意见」24，进而构成立法的基础。不过针对现在的乡镇自治的呼吁，似乎可以作为村一级地方自治的后续进行讨论。在现有的政治框架内，给予非政权领域的行政村──当然在自治当中也可以考虑自然村，甚至是新的地域组合──以地方自治的权力。这种权力的变化是有限的，但是如果立刻走到乡镇这一步，那么，地方自治的协商机制如何建立、何以可能？所以，建立村一级的地方自治应该是立宪选择的首要任务和现实途径25。

栖村的诉讼导致了一场法律介入调节而引发法律自身的悖论的讨论。虽然诉讼案件在众多的司法案例当中并不显眼，但是它却揭示了人民在立宪选择上的矛盾，民主选举、民主决策、民主管理、民主监督为甚么不尽美好？因为自由权利的建构并不存在，农村和农民性质是乡土的，但是权利是整个共和国的。地方自治似乎可以恢复农民政治的乡土性，但是私有财产权、土地权、妥协精神、关爱精神充斥的乡土性一定可以蕴育整个共和国的自由观念和民主美德。 &#&#•麦金尼斯和文森特•奥斯特罗姆，2003，〈民主变革：从为民主而奋斗走向自主治理〉，载《公共论丛&#&#&#&#‧奥斯特罗姆，1999：165、168）。