试析“负面清单”制度及其在上海自贸区的适用

本次中国（上海）自由贸易区（以下简称“上海自贸区”）负面清单的制定在上海市人民政府的统领下完成，在对现有法律法规进行了大量梳理的基础上，首批清单参照了国民经济行业分类标准进行分类。具体而言，国民经济行业分为18个门类，负面清单按小类（1069个）进行限制，总共制定了190条管理措施，涉及国民经济行业小类中的17.8%。[1]同时，根据外商投资法律法规和自贸区发展需要，在未来，将对区内负面清单列表适时进行动态调整。面对这一明目繁多的清单列表，笔者在下文拟从其定义、特征、出台背景以及其在上海自贸区的适用现状等角度对其抽丝剥茧、层层分析。

一、负面清单之概览

（一）何为负面清单

负面清单（Negative List）是一种国际通行的外商投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。形象而言，负面清单相当于投资领域的“黑名单”，主要列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇相不符的管理措施，或者业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施。负面清单是国际上重要的投资准入制度，目前国际上已有70多个国家采用这一管理模式。负面清单与准入前国民待遇的关系将在本文第二部分进行详述。与负面清单相对应的是，正面清单（Positive List），即列出了企业可以进行投资的领域。[2]

（二）负面清单的特征以及优势

基于上述定义，可以看出，在这一清单之内的领域属于受到禁止或者限制的范畴，而在这个清单之外的，均为“法无禁止即可为”[3]。这直接折射出负面清单的第一个特征所在，“穷尽性”。这也使得负面清单相比以往的正面清单更具有“可确定性”。因为，知道什么是禁止的，比知道哪些是允许做的，实际上更能帮助投资者理解在国外如何开展业务，并且负面清单也适用于未来新出现的服务活动，因为这些新的活动在自贸区制定之初很可能还没有出现。[4]

此外，正如上文所提及的，作为已被国际上超过70个国家所采用的管理模式，“准入前国民待遇加负面清单”的做法提供了一个更加透明的投资环境，无疑将极大增强外国投资者的信心。同时，也在极大程度上使我国的国际投资运行模式与国际水平对接，将使得我国对外开放水平提升到一个新的高度，是适应国际贸易规则转变的重要之举。[5]

二、负面清单的出台背景

（一）国际背景

1.准入前国民待遇加负面清单的管理模式

要理清负面清单的概念，逻辑起点必须追溯到国际投资领域的东道国外资准入待遇问题。依国际习惯法，主权国家有权决定何种投资可以进入本国境内。在国际投资协定谈判中，东道国通常基于为实施公共政策保留空间目的而争取更多对外资准入的自由裁量权，母国则倾向于保护本国投资者的境外投资权益。[6]“准入前国民待遇”是东道国将国民待遇延伸至外资投资发生和建立前的阶段，核心是给予外资准入权[7]，是指在企业的设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。联合国贸发会（UNCTAD）根据东道国对外资准入控制能力的强弱，将外资准入政策分为五类。[8]而目前在上海自贸区实行的负面清单模式即属于其中的全面国民待遇模式之列，即对外资在负面清单列示行业之外的行业均实施国民待遇。也是其中最为宽松的一种准入模式。

目前，世界上至少有70多个国家采用了这一模式，更重要的是，在美国主推的“跨太平洋战略经济伙伴协定（TPP）”、“跨大西洋贸易和投资伙伴协议（TTIP）”新自由贸易协定下，以“准入前国民待遇加负面清单管理”为核心的第三代国际投资规范正在重塑世界投资和贸易格局。此外，该双边和区域自由贸易协定谈判已经取代WTO成为全球投资规则重构的主要平台，而全球投资规则谈判也已代替贸易规则谈判成为主流。因此，上海自贸区引入负面清单规则也是其符合国际化、法制化要求的跨境投资和贸易规则体系的必然要求。[9]

2.第五轮中美战略经济谈判

中国同意采用这种模式是顺应国际发展趋势的需求，实际上与中国正在推进的行政审批制度改革的方向是一致的，有利于为所有制企业创造公平竞争的市场环境，激发市场主体活力，从而促进经济的发展。[12]在开放投资市场准入之前，有必要进一步推进审批权下放以及投资负面清单的试点，为协议达成夯实基础。

因此，上海自贸区将哪些领域纳入外资开放的负面清单、这些负面清单效果如何将是将其向全国推广的重要参考，也将是未来中美双边投资协定谈判的重要根据。

（二）国内背景

2013年中国经济体制改革的重点任务之一就是深入推进行政体制改革，具体包括深化政府机构改革、简政放权及减少审批事项等。无疑，上述每一个方面，都有改革的迫切性与必要性。政府简政放权和减少审批事项，本质上是政府职能的回归。改革投资体制，实际上就是要改革现有的行政审批制度，这种改革涉及到政府权力的调整、利益调整和简政放权，难度不小。借助开放来迫使政府职能的转变和行政审批制的改革，是实践证明行之有效的方法。[13]因此，上海自贸区是通过开放促改革的一个重大创举。 在国内和国际的双重夹击下，引入负面清单制度势在必行，而上海自贸区本次就以全国先驱的身份开了这样一个先河。

三、负面清单制度在上海自贸区内的适用现状及分析

（一）13版负面清单的内容及立法依据

清单的主要内容涉及新闻机构、报纸、图书、期刊的出版业务以及音像制品和电子出版物的出版制作业务，这些领域目前仍属外商投资的“禁区”。

值得注意的是，负面清单并不是单独出台的，相反，则辅以一系列的配套制度。根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，在负面清单以外，管理办法还将外商投资项目由核准制改为备案制、将外商投资企业合同章程审批改为备案管理；同时规定了注册资本认缴制以及营业执照与营业许可相分离制度。[14]只有当集聚所有这些制度后，负面清单才可能完全发挥作用。

此次编制负面清单的主要依据是国家外商投资的法律法规规定、试验区总体方案、外商投资产业指导目录和国务院制定或批准的文件。试验区负面清单还综合了我国入世承诺、CEPA、ECFA和中国对外签署的双边投资协议、缔结或加入的国际公约等内容。[15]

（二）对第一批负面清单的制度分析

简而言之，在上海自由贸易区，负面清单的运行机制为：清单内的投资领域按原有办法管理，清单外的投资按内外资一致的原则推行国民待遇。[16]并且，明文将危害国家安全和社会安全以及损害社会公共利益的项目作为禁止的兜底性条款。

虽然根据上文所列，此次负面清单的立法依据繁多，但在笔者逐条将其与现行有效的《外商投资产业指导目录》进行比较后，却惊奇地发现，两者除了都在编排上均按照国民经济行业分类的标准保持一致外，在实体内容上竟然也是出奇地相似，并且，负面清单的禁止内容比起指导目录的内容似乎有更甚之势。具体而言，比对指导目录中的禁止类一栏，目录中的36个禁止项几乎全部都能在本次的负面清单里找到对应项，甚至连表述语言都完全一致，唯一的例外是删除了几乎没有适用可能的“危害军事设备安全和使用效能”一项。而原本目录中没有列入的禁止类的，在负面清单里却列为了禁止项目，主要包括：禁止盐的批发；禁止投资文物商店；禁止投资文物拍卖；禁止投资经营因特网数据中心业务等等。无独有偶，关于指导目录中的限制类一栏，基本也都可以在此次的负面清单里找到踪迹。因此，总的来说，比照现行的外商投资指导目录的内容，负面清单似乎并没有实质上的创新之处。

此外，针对本次的负面清单，在其出台和运行的过程中，还存在如下的不足之处：

首先，新清单在其内容上，仍缺乏一定的细致性和准确性。例如，在全国40多个产业，外商控股占据了很大比例，但一直缺乏细则规定。哪些领域不允许外商进入，哪些领域应当完全允许外商进入，某些特殊的企业又应如何来保护，相关政策必须更加细化才有操作性与指导性。[17]

其次，如何对待在自贸区内的内资企业的问题，负面清单并没有给出明确的答复。究竟是与负面清单的规定保持一致还是另有规定，需要有关部门加以确认。

第三，对于各外资企业在运作过程中是否符合负面清单规定的监管问题，也仍然处于真空状态。

（三）改进建议

对此，笔者建议可以从如下几方面入手加以改进：

第一，补充出台与负面清单操作相配套的规章制度，从而细化清单规定的内容。第二，对于区内内资企业的审批问题，应当注意保证内资企业与外资企业的待遇一致，从而避免国民歧视的不公现象的出现。第三，有必要重视监管重心和监管体系的转变问题，将注重事前审批转为事中、事后监管，形成综合监管体系。

通过在上海自贸区内成功运作负面清单，将国际通行并作为中美战略经济谈判基础的“负面清单加准入前国民待遇”制度复制、推广到全国。

参考文献：

[2]负面清单[J].天津经济，2013（10）.

[3]“负面清单”当建则建[N].第一财经日报，2013-6-5.

[5]同上注.

[6]连平，周昆平，唐建伟，陈鹄飞.负面清单管理：国际经验与对策[N].上海证券报，2013-10-30.

[7]赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇――从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势[J].国际贸易，2012（3）.

[9]胥会云.上海自贸区负面清单全解读[N].第一财经日报，2013-9-30.

[14]参见的相关规定.