黑客现象及其法文化意蕴法学理论论文(1)

一、黑客的概念：“闯入者”还是“破坏者” 要研究黑客问题，首先就必须明确什么是黑客，只有比较准确地把握了“黑客”（注：“黑客”一词的起源及形式都十分民间化，这决定了它最终只能是一个文化上的概念，只能具有法律文化上的意义。对它也只可能有接近准确的解释，而不可能对之下一个明确的定义，这也是本文取“法律文化”的研究进路的原因之一。

）这一概念，才谈得上更好地运用法律来调整与之相关的法律关系。“黑客”一词是褒义，还是贬义？黑客行为是合法，还是非法？学者们对此各持己见，莫衷一是。

在我国，人们常常将黑客等同于计算机系统的不法入侵者，其实这是一种不全面的理解，人们的这种片面理解，与黑客一词的翻译有很大关系。“黑客”一词由English/" class=kk>英语"hacker"翻译而来，翻译者试图兼顾音与义，取英文原意中的未经同意进入他人的操作系统一义，将hacker翻译成“黑客”。

在中国文化的语境中，人们自然而然地就将其与“夜行客”一类形象混淆，产生了强盗、窃贼之类的联想，但这只是黑客丰富的内涵中的一种而非全部。解释学的观点认为，假如在翻译时我们要突出某种我们认为重要的意思，就会省略甚至压制其他意思，翻译其实是一种突出重点的活动。

“黑客”这一译法恰好就压制了hacker的其他决非次要的含义。 那么，到底什么是黑客呢？人们对此看法并不统一，但一般来说，大致有以下几种定义。

Jeanie Konstantinou教授认为，对黑客有两种不同的定义，一种是计算机业内人员的普遍观点：黑客是一些技术高超、专注于计算机事业的程序员，他们爱好钻研计算机系统的每个细节，并竭力提高其性能。另一种则是计算机行业外公众的看法，但大多带有贬义，因为黑客行径往往会导致破坏性的后果。

他们认为黑客是一些掌握高深计算机技术的人，并依靠这种技术实施偷窃、破坏、非法占用等反社会行为。这种看法代表了美国学者与公众的观点，即黑客并非一定是恶意非法侵入计算机系统者，它还包括单纯的技术爱好者，只有怀有不法目的入侵者才是计算机犯罪者。

而有的德国学者则持不同观点，他们倾向于将凡属入侵计算机的行为都推定为图谋不法利益的行为。中国目前尚没有专门研究黑客的学术成果问世，也谈不上对黑客的定义，但公众观点与前述美国情况相似，计算机从业人员与普通人的看法相差甚远。

这一点，从今年轰动一时的吕科案所引发的讨论即可看出（注：有关案件详情和讨论详情可参见《南方周末》2000年5月14日报道以及新浪网新闻及相关讨论。http://sina. com. cn。

）。在中国，真正有可能接触过黑客问题的学者只有研究计算机犯罪的那部分学者，但黑客与计算机犯罪分子是两个不同的概念，两者既不能等同，也没有包含的子集关系，然而，在我国的一些法律工作者心中，实际上已将黑客视为计算机犯罪分子的代名词，这是欠妥的。

此外，还有学者推论说：“计算机犯罪者都是黑客，但黑客并不一定是计算机犯罪者。”笔者认为，这种观点也是片面的。

事实上不仅黑客不一定是计算机犯罪者，而且计算机犯罪者也不一定就是黑客。有学者将计算机犯罪分子为四类：1.资料操作之不正确。

2.资料取得之不正确。3.非法盗用电脑使用时间或服务。

4.电脑破坏。其中破坏电脑的犯罪就未必是黑客犯罪。

我国《刑法》第二百八十六条规定的计算机犯罪手法有对计算机信息系统功能删除、修改、增加、干扰等，实施这些犯罪的犯罪分子未必是就黑客，设计者在软件中加入逻辑炸弹的计算机犯罪就根本不是黑客犯罪，因为黑客行为最基本的特征就是“侵入计算机系统”，没有侵入，就称不上黑客。 要想深入了解黑客现象及其形成的内在原因，就必须将黑客置于导致其产生的社会科技文化的大背景之中，细致分析黑客的思想观念、价值取向、道德倾向以及文化心理。

因此，除以了解以上研究者与社会公众的定义外，有必要了解黑客自己对黑客一词的定义。 日本有一本著名的《黑客词典》（注：《黑客词典》部分词条的英文版参见：hppt://www.genocide26000.com），在1998年出版的第二版中把黑客定义为：“喜欢探索软件程序奥秘、并从中增长了其个人才干的人。

他们不像绝大数多电脑使用者，只规规矩矩地了解别人指定了解的狭小部分知识。”这比较能代表黑客的自我定位。

美国黑客往往认为自己是“钻研计算机的技术天才，寻求并弥补技术的漏洞，使计算机系统趋于完美”，“黑客就是……网络罗宾汉，打破科技霸权，将信息免费带给公众……”中国的黑客的自我定义也大致相同，相对国外黑客而言，中国黑客同样强调了黑客对科技进步所担负的责任，而较少涉及关于网络权利、民主以及信息共享等方面的内容。 当然，这些黑客的自我定义并没有也不可能指出问题的全部，但对研究黑客的学者了解黑客的文化心理、思想观念却非常宝贵有用。

而且，这些黑客并不是黑客的全部，他们的黑客概念与公众的黑客概念在范围上有所不同。在他们眼中，只有符合他们的定义的人才可以称为黑客，而那些真正的利用计算机网络技术进行违法犯罪活动的人不能称为黑客，只能称为“坏的黑客”，他们用单词“骇客”(cracker)（注：“骇客”一词的来源已经不可考，但从历史上看，在最初的计算机研究者，即“好的黑客”进行科学探索时，一部分人发现绕过大学与科研机构，进入更大更具有商业价值的计算机系统可能会为自己带来暴利，就开始进行非法侵入行为，这时“骇客”就开始从黑客中分化出来。

）来称呼那些不法入侵计算机系统的人。但是作为一个被广泛传播并被社会普遍接受的文化概念，黑客却不只是这种意义，甚至恰恰相反，那些促进技术进步，致力于网络安全工作的黑客往往被社会主流文化忽略，而被称为骇客的那部分非法入侵者却普遍被归在黑客名下且倍受关注。

其实，对网络空间中自由行动的那些不安定分子还有许多称呼，根据行为方式和价值观念的不同，他们被称为或自称为“赛博牛仔”(cyber cowboy)、“飞客”(phreaker)、“赛博朋克”(cyber punk)、“技术无政府主义者”(techno-anarchists)甚至“赛博列宁主义者”（注：参见“赛博列宁主义网站”http://www.cyberle-ninism.com）(cyber Leninist)，当然也少不了独具中国特色的“红客”，但从社会总体认知的角度来看，他们都应该被归入“黑客”名下，换句话说，被社会普遍接受的黑客概念是上述所有群体的集合。 通过上述分析，我们应该能够得出比较准确、全面的黑客的定义并指出其基本特征与分类。

不带价值判断的黑客定义是：“精通计算机技术，并利用这种技术在未经同意的情况下进入计算机信息系统的人。”其基本特征是“在未经过同意的情况下进入计算机信息系统”。

按这个定义，可以把黑客分为三类：1.好的黑客，致力于发展计算机技术，维护网络安全，没有任何破坏行为。2.坏的黑客、恶意侵入他人计算机系统，为牟利或恶作剧而窃取或破坏他人的计算机系统和信息。

3.中性黑客，故意侵入计算机系统并非为了任何不良企图，但也不是为了公众利益，而仅仅是因为沉溺于技术而染上的所谓“计算机窥淫癖”(computer voyeurism)。显然，第一类和第二类黑客是我们关注的重点，因此，不论那些“好的黑客”是否同意，我们都将这三类黑客归在“黑客”这个总称之下，并对之进行研究。

二、黑客现象的宏观素描 与世界黑客潮流相比，中国黑客有与其共同的地方，也有其独有的特色。这种共同是与世界范围内网络文化的全球化、趋同性密切相关的，而这种不同则体现了我国传统社会文化为黑客的深刻影响。

要想研究中国黑客现象，势必要深入考察黑客现象的宏观历史轨迹和文化背景。

（一）黑客现象的历史轨迹和文化背景。如果我们追本溯源的话，就会发现黑客一词最开始是一个纯粹的褒义词，它原本并非社会公众对某类人的称呼，而是一群程序员的自我称呼。

在20世纪60年代末期的加州大学，一些致力于计算机科学研究的研究生在工作中分析、研究程序及计算机系统，发现软硬件的瑕疵并将之修正，这些研究者随着进出计算机系统，目的在于科学研究与探索，因而给了自己一个称号"hacker",hack在英文中文中有劈、砍、琢磨等意思，这个命名无疑带有褒义的“探索者”之类的意思。 此后，随着网络技术的发展，黑客技术与文化也不断发展，整个80年代被称为“黑客时代”(decade of hacker)。

但是黑客技术失控以及黑客故意犯罪的情况也日趋严重。从此，“黑客”这一称呼就背上了坏名声，在社会大众和司法人员心目中逐渐转变成了计算机犯罪分子的代名词。

与此同时，关于计算机犯罪的法律也逐一出台，1984年美国制定了著名的《计算机诈骗及滥用法》(Computer Fraud and Abuse Act)以规范出人、使用计算机信息系统的行为，并在1986年、1990年、1994年几次修改，逐渐清晰地规定了计算机犯罪行为的概念并扩大了计算机犯罪的范围。 黑客文化发展到高峰的标志应当算今年初在以色列特拉维夫举办的第一届世界黑客代表大会，这次大会形式正式、规模庞大，讨论的议题涉及网络文化、电子商务、网络安全技术、自由软件等关于网络未来发展方向的诸多方面。

与会者俨然以网络时代的科技、文化理念的缔造者自居。笔者认为，这象征着黑客活动开始走向了成熟时期：在经历了初期自发的科学探索、中期无序、甚至非法的自由发展的过程后，随着科技发展的潮流，缺乏法律与政策规范的黑客行为逐渐被自由主义的市场经济纳入其运行的轨道，而黑客文化逐渐被裹胁到主流文化之中。

从法律的角度看，可以这样描述黑客行为发展的三个过程：合法—非法—合法。 最开始的时候，没有适用于黑客问题的法律，黑客们依靠自觉来进行科研活动，避免越轨。

后来，随着黑客社群的大发展，一些不良分子出现，开始不法入侵计算机系统，为了防止这些不正当行为，相关法律出台，法律武器开始被用于与非法黑客行为进行的斗争。最终，随着科技、文化的进一步发展，黑客自己对网络时代的道德、伦理、社会规律的探讨以及调整网络关系的法律的逐渐完善，多数黑客认识到符合市场经济的行为更能为自己及社会带来利益，其行为逐渐被引向合法轨道。

今天，我们已很难再将“网络安全专家”与“黑客”绝对区分开来。在这个过程中，起决定性作用的是市场经济的规律，其中科技、文化对黑客行为的影响是至关重要的，它们通过法律作用于庞大的黑客群体。

（二）中国黑客现象的基本特质。黑客问题既有全球化、趋同化的特色，但中国独特的社会政治经济条件和历史文化传统却使中国的黑客有许多独有的特色。

因此，如果要研究中国黑客现象并寻找法律对策，除了与国际研究接轨、吸收国外研究成果外，我们还必须深入中国黑客之中，进行独立的研究。在本项研究中，笔者通过实际接触和利用互联网交流，访问了数十个黑客及站点，得到了一些第一手资料。

中国黑客与国外黑客有许多共有的特点，基本上也能分为“好的黑客”、“坏的黑客”、“不好不坏的黑客”三种，再就是中国独有的“红客”。此外，中国黑客还有不少独有的特色，其中比较重要的大概有几点： 1.以网络安全技术为名。

从技术上看，黑客技术原本就是关于进出计算机系统，寻找其系统缺陷的技术，这与网络安全技术的定义是完全一样的。中国传统文化中对“正名”有着极强的渴望，因而中国黑客也特别注重寻找一个光明正大的“说法”。

在中国黑客们中间有一句“官方名言”流传特别广泛：“黑客和反黑客软件其实都是一种武器，区别是掌握在谁的手上。就像一枝枪在警察手上能保护人民，在歹徒手上则是凶器。

如果我们只用别人的武器和别人较量，那么总是被动的。”这也体现了某些“好的黑客”支持国家安全事业的愿望和对信息时代国外不法网络入侵行为的高度警惕性。

2.特别强调遵守法律。在我们考察的黑客网站中，最有意思的现象之一就是为数众多的网站非常自觉地遵守法律。

它们不仅在网站上张贴了几乎所有与计算机、互联网相关的法律，还对之有深入的研究。在强调遵守法律的同时，中国黑客也指出了现行法律存在的若干问题并提出了颇有见地的立法建议。

3.重视文化的建设性向度。外国黑客致力于破坏陈旧的道德规范、热衷于反文化的狂欢，而在讲究“中庸之道”的儒家文化传统语境中生活的中国黑客则强调网络文化与中国传统文化的冲突之后的融合与重建。

如果说，美国黑客受的是其历史上“牛仔文化”的影响，中国黑客则更多的受到了中国传统的“侠文化”影响，更注重自己的道德情操，有“己诺必诚，赴士之厄困”（注：摘自《网胜新闻网》，这句话在黑客社区流传极广，它是广东省公安厅计算机安全监察办公室主任在接受记者关于进口计算机系统故意设置安全漏洞问题的采访时的发言。）的古风，当然有时也难免“侠以武犯禁”——当然现在的“武”已不再是武功而是高超的技术。

黑客在钻研尖端计算机网络技术的同时，中国的黑客文化理论家也提出了建立“黑客伦理学”的建议。陆群在其反响甚大的论文《应该建立黑客伦理学》中说：“如果我们把黑客的斗争放置在更广泛的社会学领域中，伦理学家认为，唯一真正有帮助的力量是个人的良心和个人的价值准则。

它们必须建立在这样一种信念上：偷窃、行骗及侵犯他人私生活被视为不可接受的行为。如果承认这些价值观数字化生存中所必需的，那么就应该有意识地训练人们按照这样的价值观去生活。

如果所有的公民——亦即所有的电脑用户——都学习了这些价值观，同时努力遵守这些规范，那么电脑化空间就可能成为其缔造者设想中的神奇美好之地。” 4.“红客”现象引人注目。

中国黑客中最突出、最早为世人所知的一个部分就是“红客”。近年来，一共有四次大的“红客”攻击事件，攻击方式一般是非军事性与非经济性的，多为在这些反华势力的网站上张贴声讨文章和揭露事实真相的文章。

作为中国特有产物的“红客”，其中包含着丰富的文化内涵，值得政治、法律学研究者深入探讨。事实上，红客更接近政治、政治问题。

与普通黑客的不确定目标的攻击行为不同，在日常生活中，“红客”平时都是遵纪守法，甚至称得上是模范的网络用户。对《中华人民共和国计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第五条所规定的条款，“红客”们不仅没有丝毫的违反，反而还是拥护宪法、法律、维护国家统一的模范代表，上表中强调爱国主义，以国旗、国徽为网站首页的网站大部分为“红客”。

但是尽管“红客”的行动是出于爱国主义的目的，也存在着不少政治与法律上的问题。“红客”的攻击行为是民间行为，在某种程度上违反了国际上的外交惯例，引起了国际社会的关注，为国家政府的政治外交活动带来不便，所以国家要求某些过激的红客网站停止了攻击活动。

5.黑客犯罪日益突出。当然在中国，也有“不好的黑客”，即多数黑客不愿承认其为黑客而将之称为“骇客”的犯罪分子的存在。

在增添了计算机犯罪条款的新刑法和其他互联网管理的法律法规生效后，1999年8月，国内审判了首例破坏计算机信息系统案，主犯广州籍电脑“黑客”吕薛文，被广州市中级人民法院一审判处有期徒刑一年六个月。这是我国运用法律武器和电脑犯罪行为做斗争的开端。

此后黑客犯罪随着网络经济的发展逐渐增加，可见，计算机犯罪的规模已较以前扩大。因此，防止“骇客”们的计算机犯罪已经成为法律部门的当务之急。

三、黑客现象的法文化意蕴 黑客是网络时代的新生事物，对它的研究需要更多学科的学者以更长的时间来进行。与黑客问题相关的各种社会因素当中，最突出、最直接反应出时代特点与需求的就是技术与法律两个方面。

一方面黑客是技术高手，他们的存在为人们不断创造新的技术、完善网络空间的结构起到了积极的作用；另一方面，黑客对传统文化、道德规范的挑战、在法律边缘的活动也有可能像他们对技术所做的贡献那样，推动法律观念、价值判断和规制模式的重新调适。作为一种独特的文化景观，黑客现象至少在以下几个方面具有其深刻的法文化意蕴。

（一）法律基础观念。我们认为，黑客作为一种法文化现象，无疑对两个根本的法律观念构成了强大的冲击：第一，自由观。

从发生学出发，原本的法律上的自由观念当然是现实社会的产物，而与网络空间无涉。然而当网络作为一个外在于现实社会但又真真切切地独立存在的社区生成以后，它对现实社会的观念冲击却是巨大而显著的。

黑客现象便是这种冲击强有力的代言人。黑客行为的特质在于“未经同意而进入计算机信息系统”，这种网络自由主义的典型行径督促我们重新审视“人身自由”的基础观念，并时刻提醒我们，当我们夹杂着现实社会的自由观念毅然决然地突入网络空间，侵略式地对网络观念予以沙文主义的统治和同化时，其“正当性”何在？网络作为一种异化于现实社会的独立存在，理应保有自己的观念逻辑，对“人身自由”也有自己的诠释，这些都值得现实社会予以充分的关切和尊重。

当然，我们并不是一味褒扬黑客行为，我们只是觉得，黑客现象甚少在某种意义上提示我们，在对自由观念的理解上，观念的特有生存环境是值得警醒的因素，它甚至在某种程序上限制了观念的基本意蕴。第二，平等观。

黑客信奉“信息应当平等共享”的基本理念，并以自己的实际行动挑战既存的科技霸权。从这些“信息交流卫士”的言传身教当中，我们强烈地感受到另一种平等的重要。

当技术霸权者通过各种技术手段来巩固和强化自己的霸权地位时，黑客们却以行动表达了自己的看法，亦即，他们也应该有更多的平等权利来参与这个世界以及分享这个世界的技术信息资源。这些观念都不是传统“平等观”所能包容，在这个意义上，黑客们的亲力亲为扩充了传统的平等观念。

（二）法律价值评判。正如前述，“黑客”这一概念本身并不带有强烈的价值判断。

黑客虽然存在具体分类，但作为一个整体，却无法作出价值上的善恶判断，因而黑客概念应当是价值中立或曰价值无涉的。然而，作为一个广泛传播并被社会普遍接受的概念，黑客经常被误解为带有贬义的价值判断，那些促进技术进步，致力于网络安全工作的黑客往往被社会主流文化所忽略，而那部分非法侵入系统并极力破坏者却被普遍视为黑客的代表且倍受关注。

相应地，法律上对于黑客的价值评判也便经常体现为“违法”、“犯罪”，黑客便是“恶”的化身，黑客与计算机犯罪天然地联系到了一起。更为致命的是，法律上的价值评判又反过来引导着社会评判，在两者的“良性”互动下，黑客蒙上了不能挣脱的恶名。

黑客的卑危处境从反面提醒我们，对于任何文化现象，法律上的价值评判应当格外谨慎。固然，法律判断不能游离于社会评判之外而应当以社会道德观念作为根基，然而更为重要的，法律评判也应保持自己的独立品格，与社会大众评判保持应有的距离，从“公正”的层面关照和引导社会评判，只有这样，法律上的价值评判才能保有其“社会良心”的纯洁和高尚品质。

（三）法律规制模式。黑客行为复杂多样，既可能极大程度地推动技术进步，加强网络建设，又可能产生巨大的破坏能量，摧毁信息资源，窃取巨额财富。

面对这种情况，如何正确对待和适当处理黑客行为，如何一方面促进技术革新，保障网络权利，将目前尚缺乏规范的黑客团体所蕴涵的巨大科技能量引导到合法的有利于国家建设的轨道上来；另一方面又防止破坏行径，维护网络安全，制止黑客的违法犯罪行为，并在两者之间求得适度的平衡，便成为法律调整必须面对的重大课题。而这一问题的妥善解决则有赖于法律规制模式的正确设置。

自从黑客现象诞生以来，黑客行为应该受到何种程度与形态的规范，一直是广受讨论的议题。对于黑客行为的规范与调整，多数人保持着源自现实世界的既成法律观念来展开理解与批评，他们习惯于认为既存的现实法律制度应当直接适用于网络社会和黑客行为规制。

然而在我们看来，在现实法律大刀阔斧地介入网络生活之前，公共权力介入的正当性与适度性是必须审慎考虑的前提。网络社会作为现实世界之外的公共生活空间，具有自己既定的行为规则，这些规则在相当意义上主导着网络生活，规范着网络行为，具有现实的合理性。

在公共权力介入网络空间时这些规则应当得到充分的尊重。一方面，现实法律只有在切实吸纳网络既存规则之合理精髓的基础之上才能取得网络规制的“正当性”根据；另一方面，网络既存之规范当然也在相当程度上限定了现实法律干预的范围和力度。

所有这些都决定了法律对于网络空间和黑客行为的规制，必须采取一种充分整合网络既有规则和现实法律规范的有理有节的适当模式。这种模式的选择既是维护网络既有秩序，促进技术自由和技术进步的必需，又是保障网络安全，防止破坏行为的必需。

如果我们希望在现实世界中苦心经营的“自由”、“平等”，在网络社会中也同样受到尊重，如果我们希望不会在抵制技术霸权的热烈呼声中又被另一种公共权力霸权所侵蚀，那么在确立攸关网络世界发展前途的法律规范机制时，对于公共权力无限扩张的警醒和对于网络既有规范合理性的尊重就应该成为一种必需。黑客现象的出现及可能的法律应对为我们确立正确的网络行为法律规制模式提供了一个最好的契机和切入点。

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