当代中国法治理论孕育生长的反思

总之,无论从关于法治论说细节的评论,还是从对法治理论建构取径的批评方面出发,尽管本书还有一些可以争论的地方,但它对当代中国法治理论孕育生长的总结和反思,既是非常重要的,也是非常适时的。作为一本法治理论史专著,从事法治研究的人不能忽略它,当代中国法学史的研究者也应该认真读一读,而由于理论史本身是社会实践史的一部分,对于当代中国法律史的研究者来说,本书同样不失为一本极其重要的学术文献。

〔1〕"法律与发展运动"就是一个关注发展中国家法治建设的学术论坛,这个论坛在很长时期内都只是"西方的"。见Brian Z. Tamanaha, "The Lessons of Law and Development Studies", The American Journal of International Law, Vol. 89 (19

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5), pp. 460-476.〔2〕关于20世纪前半期中国学人对法治的思考,张骐先生在《继承与超越---二十世纪前半叶中国法理学回顾论纲》(《中外法学》2000年第1期)一文的第三部分作了虽然简略却有意义的梳理。〔3〕尽管片面强调法的阶级性品格和法的单线历史进化的法律意识形态,与"文化革命"的"法律虚无主义"实践之间,并非一种简单明了的因果关系(而是历史地形成的观念与实践的彼此互动关系),指出这种法律意识形态应该对法律生活的灾难负责,相信还是能够成立的。

由于当时对法律研究中不同观点的持有者采取非学术、政治化的态度,"法治论说"实际上是在将上述法律意识形态予以实践的背景下被通过政治手段"制裁"掉的。程燎原:《从法制到法治》,法律出版社1999年版,引言,第4页(以下自该书的引文皆以括号标出页码置于引文后)。

〔4〕造成这种乐观氛围的主要原因,大体上在于自1996年2月中共中央举办"中央领导同志法制讲座",王家福同志讲授"关于依法治国、建设社会主义法制国家的理论和实践问题"后,同年3月第八届全国人民代表大会第四次会议批准的《国民经济和社会发展"九五"计划和2010年远景目标纲要》确立以"依法治国,建设社会主义法制国家"为中国21世纪的治国方略,1997年9月中国党第十五次全国代表大会上江泽民所作的《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十世纪》报告对"依法治国,建设社会主义法治国家"的政治宣示,等一系列事件。〔5〕该书作者注意到这一现象,并认为这主要是由法治理论对政治决策、政治纲领等法学外部问题的回应造成的(参见该书第173页以下,280页以下)。

尽管如此,在我看来,起码可以说这种现象反映了我们缺乏对既有学术成果的重视。〔6〕苏力先生对此命题的看法比较有代表性。

参见苏力:《法治,及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第

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5、85页以下。〔7〕"官方话语"与"政治话语"既有联系又有区别,但鉴于原作中更强调二者的联系,本文对"政治话语"中的"政治"一词也作狭义的理解,如未明确指出,视二者通义。

〔8〕许纪霖:《智者的尊严---知识分子与近代文化》,学林出版社1991年版,第3页以下。〔9〕例如,鲁迅曾呼吁,要"将中国变成一个有声的中国,大胆地说话,勇敢地进行,忘掉了一切利害,推开了古人,将自己的真心话发表出来。

……只有真的声音,才能感动中国的人和世界的人:必须有了真的声音,才能和世界的人同在世界上生活。"参见鲁迅:《三闲集·无声的中国》,《鲁迅杂文全集》,河南人民出版社1994年版,第320页。

〔10〕参见殷海光:《知识分子的责任》,载周阳山编:《知识分子与中国》,台湾时报文化出版事业有限公司1984年版,第150页以下。〔11〕1980年前后党的重要会议、邓小平的一系列论述和其他领导人的讲话,对社会主义民主法制的基本模式的认识主要包含以下几点:社会主义民主法制建设是新时代现代化建设的基本方针;社会主义民主制的理想状态,就是民主的制度、法律具有稳定性、连续性和极大的权威;社会主义民主法制建设的基本要求,是"有法可依、有法必依、执法必严、违法必究";社会主义民主法制的基本原则是"法律面前人人平等"。

(20-25页)需要指出的是,作者在描述过程中并没有明确地进行这种比较分析,而是分别描述官方话语和学术研究的观点,将比较分析留由读者去完成,这种方式也是贯穿全书的叙述策略。〔12〕学者们对这场辩论的评价并不一致,有人认为,法治学派赢取党对法治的信心的目的,以"八二"宪法为标志获得了胜利,法治论在1982年后逐渐成为法律改革及法律研究的基础(参阅卢永鸿:《评中国法学界对法律理论新模式的探索》,《法学评论》1989年第2期);也有人认为,这场"讨论是浅层的、几乎是非法律专业层面的"(参见周永坤:《依法治国建设社会主义法治国家理论研究会述评》,《法制与社会发展》1997年第2期);《从法制到法治》的作者指出,一方面,这场讨论使更多的人知道或了解了"法治"一词,并对"实行法治"的呼声表示支持,"八二"宪法也将法治论者的核心思想---法律权威高于掌权者个人的权威---庄严记载下来,另一方面,在1982年到1991年历史中,一个显著的特点是"人治"思想通过各种形式加以表现(77页)。

〔13〕参见黄平:《有目的之行动与未预期之后果---中国知识分子在五十年代的经历探源》,《中国社会科学季刊》1994年秋季卷。〔14〕我个人认为,对马克思、恩格斯思想的批判性梳理和辨析,完全可能提供一种学术的丰厚资源,但综观法学者的论说,多是采取了一种引章摘句的权宜之计的运用方式。

〔15〕可以一个多少带有象征性的事实为例:法治一词自于1979年在《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中出现后,相当长时间内都消失在党和国家的正式文件里。