反不正当竞争(4)法学理论论文(1)

3、中国《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。

但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中，至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等，并非无中生有。不过可以姑且不论这些。

1997年《刑法》第二百一十九条将“违反约定”而使他人商业秘密受损害，列为可以施加刑事制裁的行为之一，又似乎把“合同诈骗”一类可刑罚行为与仅仅违约这一类不可刑罚行为混淆了。至少，许多国家已参加、我国已签字的联合国《公民权利与政治权利公约》第11条，「7」与违约适用刑罚的原则是相左的。

对此，我们也应再作一些研究。

4、两个国际组织的法条与协议均要求有关主管部门按程序获得企业商业秘密者，负有保密义务；尤其禁止从主管部门那里将商业秘密流入商业渠道。中国的《反不正当竞争法》却偏偏把这一部分“漏”掉了。

而在中国的诚实经营者，实际上比在有些外国更加关心主管部门是否会利用其职权从事这类（或其他类）不正当竞争。 ㈡ 其他保护知识产权的反不正当竞争规范

1、中国《反不正当竞争法》把“假冒他人的注册商标”列为禁止的内容之一，是无可非议的。它并不必然导致与《商标法》重复，却可以理解为《商标法治》中未明文禁止的针对注册商标的“假冒”形式，均被这里收容了（亦即起到了兜底作用）。

不过中国《商标法》更需要兜底的，在于针对未注册商标的反不正当竞争保护。因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。

这种保护不应再作任何扩大，否则就改变了我国注册商标制度的性质。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况由谁去管呢？应当由《反不正当竞争法》管。

但这部法却没有管起来。这样，世界知识产权组织“示范法条”中有关对未注册商标保护要求的大部分，在中国法中就落空了。

中国的法院（例如北京高级人民法院）曾遇上多起需要保护的未注册商标的案例。其中许多“未注册”，并非因为商标所有人的“不作为”或疏忽，而是由于他们自己排除不了的其他妨碍未能注册（或暂未能注册）。

有些在“未能注册”这段时间已相当有名，被大量恶意仿、冒，商标所有人想要维权却很难去找法律依据。法院有时感到实在不公平，只好在《商标法》及《反不正当竞争法》之外找间接的原则去判案。

结果又引来一些学者关于其“适用法律不当”的广泛批评。当然，这些法官更冒着被上级法院改判或发回重审的风险。

反不正当竞争法中的这种“弱”的“附加保护”，有时看似乎不如知识产权单行法中的“强”保护那么重要，却也是保护诚实经营者们的创新努力所不可缺少的。

2、中国《反不正当竞争法》基本没有兜住《著作权法》（即中国的版权法）的底，前文已有例子，这里就不多说了。好在两个国际组织的法条与协议，均未明文涉及反不正当竞争法对版权的兜底保护。

只是从“示范法条”第1条⑴款可以推定，这样的保护也应当纳入反不正当竞争法。

3、与世界知识产权组织的“示范法条”相比，中国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。

例如，《反不正当竞争法》第五条㈡款，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等等，却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式”。而这无论在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的重点。

仿商品的样式本身，比仿商品的包装、装潢，往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮（包装）却不保护其商品的本体，给人的印象不能不是“捡了芝麻，丢了西瓜”。

而在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显得缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。

它们只能由反不正当竞争法（或其他法中的反不正当竞争法）去保护。而在中国的《反不正当竞争法》中，则找不到这种保护依据。

例如，虚构的人物或动物的简单名称。它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。

“三毛”在中国、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美国，离开了其相应的美术作品，都遇到过这种局面。在日、美，离开了美术作品的那几个字，作为禁止他人搭便车的标识，均被法院理直气壮地判决过。

在中国，在上一世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评，二是若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则评审委肯定要当被告，并要冒被法院改判的风险。

使真正想维持市场公平的司法者及行政执法者不再冒“适用法律不当”的风险，也使真正的公平竞争者在市场上站住脚，应当是修改中国《反不正当竞争法》的主要着眼点，也是完善中国知识产权的“附加保护”制度的主要着眼点。 注释： 「1」 即涉及对知识产权在单行法之外，仍给予反不正当竞争保护的建议条款。

参看中国政法大学学报《政法论坛》2009年第1期第

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2、48页；中国社会科学院《环球法律评论》2009年秋季号第313页，等等。并对照世界知识产权组织1996年《反不正当竞争示范法条》第1条及第1.11条说明。

「2」 参看日本2009年7月颁布的《知识产权战略大纲》第2章之“二”。 「3」 参看英国法院1849年的判例Prince Albert V.Strange及美国1968年的判例Peabody V.Norfolk。

「4」 参看哈佛大学出版社1933年出版的“The Theory ofMonoplistic Competition”，by E.H.Chamberlin。 「5」 实际上，我国自1994年确由当时的国家经贸委开始了《商业秘密法》的起草。

而对于“商号”这种大多数外国一直放在反不正当竞争法中保护的客体，我国早在1985年和1991年，就以部门规章及国务院批准颁布的行政法规的形式，包含在“企业名称”中单独保护了。在这点上如果研究起来，恐怕很难得出我们“超前”的结论，反倒可能是阴差阳错的结果。

主要证据是《企业名称登记管理规定》的积极作用的例子不多，却在与《商标法》的同时实施中，产生出目前我国企业名称与商标之间无穷无尽的纠纷。 「6」 请注意，同年由联合国出台的《电子商务示范法》使用了“Model Law”，而这部文件则使用的是“Model Provisions”。

二者的区别是显而易见的。如果它的标题为“反不正当竞争示范法”，则除保护知识产权的内容外，还必须写入大量规范有奖销售、招投标之类的条文。

而起草这些条文，并非世界知识产权组织的职能和专长。