论死刑的限制适用_刑法论文(1)

目 录

一、限制死刑的适用范围：如何界定“最严重的犯罪”•••••••••••••••••1

二、尽可能不适用死刑：充分合法利用法定刑的可选择性••••••••••••••2

三、允许“死而复生”，认真执行死缓制度，坚持少杀、慎杀•••••••••••4

四、严格程序，在程序中进一步有效控制死刑的适用••••••••••••••••••7【论文摘要】 死刑作为刑罚中的一个独立刑种、是人类历史上最为古老的刑种，也是剥夺犯罪分子生命最严厉的一个刑种，无论是从其本身特点还是社会的现实考虑，保留死刑都是必要的。当然死刑的严厉性与无法改正的特点，也决定了必须慎用死刑；而中国目前存在着死刑适用扩大的趋势，限制死刑的适用也就成了立法与司法不可回避的问题。

它随着国家和法的产生所产生的，经过漫长的历史演变，形成今天的比较完备的制度。我国现行的刑法典正确贯彻了慎用死刑的原则，体现了刑罚制度的进步和发展。

长期以来围绕着死刑制度存在着存与废的激烈论争，这种论争既具有重要的理论意义与实践意义，又存在着一定的局限性。我国从目前的政治、经济实际出发，在现行刑法中保留着死刑，同时规定了特殊的死刑缓期执行制度。

因此，认真研究适用死刑和适用死缓的依据和标准，严格划清死刑和死缓的界限，坚决贯彻“少杀、慎杀”政策是我国当前极为重要的课题。所以我国目前应坚决保留死刑，但应注意严格限制和正确运用。

【论文关键词】死刑；废除；限制自从18世纪意大利资产阶级启蒙思想家贝卡里亚提出了废除死刑论后，死刑的存废之争已存在了两个多世纪。主张废除死刑的学者认为：

（1）死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力；

（2）死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路；

（3）死刑是野蛮时代血腥复仇的遗留；

（4）死刑涉及到对生命权的保护，社会应该为犯罪行为承担必要的代价。上述观点，本人认为，主张废除死刑的学者，已陷入坐而论道的局限性，其观点建立的基础是形形色色的理论，严重脱离了中国的国情，偏离了中国的实际，试问主张废除死刑的学者们，你考虑到了中国明天如果宣布废除死刑将引起什么样的社会震动和付出什么样的社会代价吗？笔者认为：结合客观实际，我们应该从立法上保留死刑，但在执法中严格限制其适用。

一、限制死刑的适用范围：如何界定“最严重的犯罪”我国已签署并有待批准《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》鼓励缔约国废除死刑并要求严格限制死刑，《公约》第六条第二款中规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。

如何理解和界定“最严重的犯罪”直接关系到对死刑的适用范围的国际标准的认识。在政治、经济、法律、伦理背景各不相同的国度，能否对什么是“最严重的犯罪”取得共识，也直接关系到在未废除死刑的国家，能否将死刑的范围缩减至最低限度。

我国刑法第四十条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。

（一）罪行极其严重是适用死刑的宏观标准任何被适用死刑的犯罪分子，都必须根据主客观相一致的原则，从犯罪性质、情节、主观恶性、危害后果等综合考察，均达到“极其严重”的程度，才符合适用死刑的标准。

（二）“罪行极其严重”在分则死刑条款中规定的“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，“致人重伤、死亡和公私财产遭受重大损失的”，“情节特别严重的”， “数额特别巨大的”，“手段特别残忍的”等等，就是“罪行极其严重的具体表面。只要我们在抽象概括的标准指导下，结合分则条文的具体规定，就能界定具体案件的犯罪分子是否符合这一标准。

（三）区别死刑与非死刑刑罚的界限标准也是“罪行极其严重”。凡是不符合这一标准的犯罪分子，便不属于适用死刑的对象（包括死缓）。

所谓罪行极其严重，是指犯罪的性质和危害后果特别严重、情节特别恶劣或特别严重。具体而言，可以从以下三方面去把握：

（1）犯罪性质特别严重，即从整体上看是具有特别严重社会危害性的故意实施的犯罪，“刑法”对特别严重的犯罪如故意杀人罪、抢劫罪、绑架罪、放火罪等在法定刑中规定有死刑。如果犯罪的性质不特别严重，即使造成了特别严重的后果或情节特别恶劣，都不能认为是罪行极其严重。

（2）危害后果特别严重，即客观上导致多人死亡、重伤、财产损失巨大或者其他特别严重的后果。性质特别严重的犯罪，并不一定都是危害后果特别严重，对这类犯罪，法律往往列举危害特别严重的具体后果作为可以适用死刑的条件。

例如：在抢劫罪中，刑法规定“抢劫数额特别巨大”、“抢劫致人重伤、死亡的”等，就属于这种情况。

（3）情节特别恶劣或特别严重，即犯罪手段特别残忍、在犯罪中起最主要的作用、具有卑劣的犯罪目的或者其他特别恶劣或特别严重的情节。性质特别严重的犯罪，也不是都具有特别严重的情节，法律往往列举特别恶劣的具体情节作为这类犯罪可以适用死刑的条件，例如：在故意伤害罪中，刑法规定：“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残废的”，在走私、贩卖、运输、制造毒品中，刑法规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子”等均属于这种情况。

性质特别严重的犯罪，根据具体情况，造成了特别严重的后果（如绑架罪致被绑架人死亡）或者具有多种特别严重情节（如数额特别巨大的），才应当视为罪行极其严重。总之，评价罪行是否极其严重，不能只从客观危害上看，还应结合主观恶性看，根据犯罪性质和案件具体情况加以综合认定，才能作出正确的结论。

二、尽可能不适用死刑：充分合法利用法定刑的可选择性现行刑法较之79年刑法，已有较大的改革，不仅增设绝对法定刑的形式，而且对相对法定的副度，也作了一些调整，70种严重故意犯罪的法定刑均具有可选择性，其中：即使在结果或情节加重犯的场合，也只有几种犯罪在后果或情节特别严重时，应当判处死刑。也就是说，法律没有规定任何一种罪名必须适用死刑，而是预留了可供选择的回旋余地，70个死刑罪名的法定刑具体划分以下四种：1.规定为“可以判处死刑”，“处死刑”的绝对确定法定刑的有15个罪名，其中：“处死刑”的有如情节特别严重的暴动越狱、贪污罪等7个罪名，“可以判处死刑的”有，如对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣的分裂国家罪、背叛国家罪等8个罪名。

在适用这种“必处死刑” 或“得处死刑”的绝对法定刑时，必须慎之又慎，没有百分之百的把握，不要轻易把犯罪分子归入这个量刑幅度内。2．规定为“无期徒刑或死刑”的相对确定法定刑有19个罪名。

这种死刑法定刑的特点是，死刑并非唯一刑罚，而是一种死刑选择刑，只不过是选择范围较小，只能在无期徒刑、死刑两种刑种之间选择。如数额巨大并给国家、人民利益造成特别重大损失的集资诈骗罪、信用证诈骗罪，情节特别严重的传授犯罪方法罪等。

3．规定为“处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑”的相对确定法定刑有1个罪名即走私、贩卖、运输、制造毒品罪。这种死刑选择刑有15年有期徒刑、无期徒刑、死刑三种选择余地，选择范围较宽。

4．规定为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”或“处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑”的相对确定法定刑的有35个罪名。对挂有死刑的重刑中，采用死刑选择刑最多的、适用范围大的是前者，它是一种传统法定刑立法方式，在适用顺序上应该是按照罪行轻重的不同层次，由低到高的选择适用，首先适用10年至15年的有期徒刑，其次是适用无期徒刑，最后对个别“罪行极其严重的”，才能考虑适用死刑。

对于死刑选择刑中的后者，只有故意杀人罪采取这种立法方式，其原因是故意杀人行为是古今中外法律公认的最严重的犯罪，是重视人权的典型体现，但又鉴于故意杀人情节复杂，主观恶性差异大，仍然规定了我国较宽的死刑选择刑，但在选择适用顺序上，首先要考虑适用死刑，其次再考虑适用无期徒刑，最后再考虑处10年以上15年以下的有期徒刑。以上四种法定刑中的可选择性就赋予司法机关极为重要的自由裁量权，因此，在尚不能于立法上大副度削减死刑的情况下，对死刑案件具有管辖权的中、高级人民法院和最高人民法院，尤其是后者，能否明确地利用法定刑的可选择性，严格限制和减少死刑的适用，至为关键。

尤其应当强调指出的是，在死刑适用问题上，不宜通过司法解释采取比立法更严厉的立场，消除法定刑的可选择性，使死刑成为唯一的选择。最高人民法院和有的高级人民法院以往的某些司法解释实践实在令人担忧。

可见，法定刑的可选择性和法官较大的自由裁量权是一柄双刃剑，运用得当，可以限制和减少死刑的适用；运用失当，也会成为扩大死刑适用的弊端。综上所述，在少杀、慎杀的思想指导下，结合犯罪分子案件的犯罪性质、情节、充分合法利用法定刑的可选择性，正确适用量刑等级，就能客观限制死刑适用的最佳效果。

三、允许“死而复生”，认真执行死缓制度，坚持少杀、慎杀死刑缓期执行制度，简称死缓。世界上最早提出死缓设想的，是英国的空想社会主义者托马斯•莫欠在他的（乌托邦）一书中提出来的，他认为，建立死缓制度，既有利于国家，也有利于个人。

国家可以通过试验的方式进行尝试，如果效果良好，不妨成为一种制度。我国《刑法》第４８条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。

死缓不是一个独立的刑种，而是一种附条件的减刑的死刑适用制度，因此，在审判最严重的犯罪案件时，即使在通过上述法定刑的选择性的严格考量不得不判处死刑的情况下，如果没有极其充分的理由必须立即执行的，仍然应当尽量考虑判处死刑同时宣告缓刑二年执行，以充分发挥“死缓”制度对于限制和减少死刑执行的特殊功能。 根据《刑法》第５０条规定，对判处死缓的犯罪分子，在死刑缓期执行期满后有三种处理办法：（１）在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；（２）如果确有立功表现的，二年期满后，减为１５年以上２０年以下有期徒刑；（３）如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

经过近半个世纪的刑事司法实践，被判处死刑缓期二年执行犯罪人几乎无不珍惜 “死而复生”的最后机会，除极个别外，基本上二年后都获得减刑而免于处死。这就使判处死缓的罪犯得到改造，化消极因素为积极因素，符合我国刑罚改造罪犯成为新人目的。

同时死缓符合世界限制适用死刑的趋势，表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。因此，我们应充分肯定和正确认识死缓制度，高度重视执行这一政策，在我国的死刑案件中，尽可能多地适用“死缓”，有利于尽可能早地达到实际不执行死刑的重要阶段，从而加快废除死刑的历史进程。

在适用死刑刑罚中，如何区别适用死刑与适用死缓的界限，是一个十分重要而又难于界定的难题。我们之所以说它十分重要，是因为它涉及一个人“生”与“死”的大事；之所以说它难于界定，是因为没有法律明确规定，由于执法者观念差异，素质差异，司法实践中的随意性。

同样一种性质、情节的犯罪，甲地判死刑、乙地判死缓的事并不少见。所以，从理论与实践上着力探索适用死刑与适用死缓之间的界限，是一个极其复杂而又重要的课题。

下列五个方面应属于界定适用死刑与适用死缓应遵循的、带规律性的界限：

(一)罪该处死，但具有法定从轻、减轻处罚情节的应判死缓法定从轻、减轻处罚情节，是指刑法总则、分则中明文规定在员刑时必须予以考虑从轻、减轻处罚的各种事实情况。但与适用死刑相关的，主要是以下四种：1.罪行极其严重但属不完全刑事责任能力人的。

刑法第18条第3款规定：不能完全辨认或控制自己行为的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。如人格变态、精神障碍的人犯故意杀人、放火等罪该处死的罪，一般应处死缓。

2.罪行极其严重但属犯罪未遂的。刑法第23条规定，对未遂犯可以从轻或者减轻处罚。

3.罪行极其严重但犯罪分子自首的。刑法第67条规定，对自首的，可以从轻或减轻处罚。

4.罪行极其严重但犯罪分子立功的。刑法第六十八条规定：对立功者，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

(二)罪该处死，但具有酌定从宽处罚情节的应判死缓酌定从宽处罚情节，是指刑法中没有明文规定，但根据刑事立法精神和有关刑事政策，由司法机关根据审判实践概括出来的，在裁量罪行极其严重的犯罪分子时，应予以考虑的可以从轻处罚的事实情况。这些情节种类很多，诸如犯罪动机、犯罪人的一贯表现，犯罪后的态度，犯罪手段、对象、结果，犯罪时间、地点等等，这些酌定情节，虽不具有强制性、必然性。

但是，这些情节对于恰当量刑、公正司法具有重大价值，其中有的可以酌情从轻处罚，甚至还可以减轻处罚，在决定适用死刑与死缓时应当予以关注。与适用死刑相关的情节有：1.犯罪动机不属卑鄙恶劣的。

如基于义愤的，大义灭亲的，不堪虐待、迫害反抗等而杀人的一般不适用死刑。如山林、水利、宅基、邻里、债务、合同等矛盾激化引起斗殴而造成的杀人案件，一般可以考虑适用死缓。

2.犯罪前一贯表现好、犯罪后又真诚悔罪的。犯罪前一贯表现好偶尔失足的犯罪人，主观恶性弱；则应是适用死缓的对象；犯罪后坦白认罪，积极退脏，采取措施抢救受害人；挽回损失，协助司法机关侦破案件等，不仅在客观上能减轻犯罪所造成的危害后果，而且有利于国家对案件侦破与处理，亦反映了犯罪人的主观恶性的降低，易于接受改造，重新做人。

所以，这些应当是考虑适用死缓的对象。

(三)罪该处死，但社会危害性未达最极端严重程度的应判死缓“罪行极其严重”这个死刑总标准，虽然分则条文是用“危害特别严重”、“情节特别恶劣”，“数额特别巨大”等规定具体化到各种死刑罪名的，但在适用上毕竟还是有一定程度的灵活性，而且这种“极其严重”也是有层次性、可比性的。必须从实际出发，判断是否已经达到同种犯罪判死刑应具备的最极端程度。

虽然这还是个有一定模糊性的概念，但经过长期审判实践总结，这个“度”是可以掌握的。下述一些情形，就是罪行未达到“最极端”程度的犯罪，应当适用死缓。

1.受害人在本案中有过错的。故意杀人、伤害致人死亡、绑架等重罪中，有的是基于私仇宿怨，有的是临时起意，有的则是受害人的过错引起的，甚至是受害人首先挑起事端而造成严重后果的。

2.犯罪手段不是特别恶劣的。犯罪手段虽然不是犯罪构成要件，但却常常是量刑时要注意的情节。

恶劣、残忍、暴力的犯罪手段，是犯罪分子主观恶性深、人身危险性大的一种反映，是从重处罚的情节；如非暴力型的、智力型的犯罪手段，相对而言，犯罪分子的人身危险性较小，可以是适用死缓的对象。3.危害程度还不是极端严重的。

这里所指的危害程度主要是指的社会后果，如贪污、贩毒罪的数量、杀人罪的社会影响等，个案之间仍有很大的差别。如刑法三百四十七条规定，走私海洛因50克以上，处10年以上的有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

按照这个规定，数量达50克以上就可以杀头。这里的“以上”是没有封顶的，如果满50克就杀的话，那么百克、千克、万克的也是杀，这是不科学的，应当总结出一个处死刑的合理数量标准,求得司法合理公正。

又如刑法第三百八十三条规定，贪污10万元以上“情节特别恶劣的”处死刑。有的地方10万元就判死刑，而有的地方100万元才判死刑，差距太大，显失公正。

可见数额是判定危害程度的基本依据，当然也要考虑其他情节，但基本上应确定一个合理的适用死刑的数额(比如100万元)，作为犯罪“极其严重”的界限，否则，随意性太大。4.在共同犯罪中不是首要分子或不是最重要的主犯的。

(四)罪该处死，但证据尚不够充分的应判死缓证据充分是正确判刑的基础，是适用刑罚的根本。在司法实践中有个别案件，被告人承认罪行，事实清楚，主要证据也是确凿的，但总有某些环节、证据无法核实，有的矛盾不能排除，某种其他可能性仍然存在，或者此罪与彼罪的界限仍有争论，犯罪分子犯罪时是否已满18岁无法查清，犯罪分子是否具有某种精神病无法确诊，某种物证、书证无法核实，等等，总之，从万无一失、留有余地的角度出发，也应判处死缓为宜。

(五)罪该处死，但从政治上、外交上考虑需要按照国家特殊政策对待的应判死缓我国宪法和法律、政策中，对少数民族、宗教、华侨、归侨和侨眷的保护和处罚，都有一些特殊规定。国际交往中情况极为复杂，某些涉外案件的惩处，也要从实际出发，取得好的国际影响。

1.考虑国内外的社会影响，或为了保留活史料、活证据，从对国家和民族利益的特殊需要出发，以判处死缓为宜。如我国处理末代皇帝溥仪，特别是审理与判处的“四人帮”案件，为国家处理这类案件树立了典型。

2.为维护少数民族地区的稳定，得不到当地同胞理解的案件，以判处死缓为宜。3.为照顾群众的宗教感情，维护民族团结，在判处宗教界的犯罪分子时，以判处死缓为宜。

4.华侨、归侨、台港澳同胞的犯罪，只要不属于黑社会性质的、暴力型的、危害国家安全的、走私贩毒的犯罪，从团结广大侨胞和台港澳同胞，促进祖国统一大局出发，一般也以判死缓为宜。5.来华投资经商、参观旅游、工作学习的外国人，触犯我国刑律，考虑到国际影响等因素，考虑到他们本国有的已废除死刑或很少适用死刑，只要不是极个别非杀不可的，应尽量适用死缓。

四、严格程序，在程序中进一步有效控制死刑的适用死刑复核程序是指人民法院对死刑案件报法院复核和审查核准时，应当采取的方式、方法等的总称，属于特别或特殊程序。死刑是最严厉的刑罚方法。

判处死刑的裁判，凡依法应当经过复核程序的，必须上报有核准权的人民法院依法核准后，方能发生法律效力，交付执行。我们国家现在还不能废除死刑，但是必须严格控制和慎重适用死刑。

没有死刑，难以有效地惩罚极其严重的犯罪，有效地保护公民的基本权利，国家的重大利益和社会主义现代化建设。但是如果多用死刑、甚至滥用死刑，也不利于对公民合法权益、国家根本利益和社会主义事业的维护，更达不到死刑适用的目的，所以，为了保障正确地适用死刑，刑事诉讼法特别规定了死刑复核程序。

在法律上确立和在实践中认真对待死刑复核程序，对于保障死刑案件的质量，正确地适用死刑，严惩极少数罪行特别严惩的犯罪分子，坚持少杀，切实保护公民人身权利和维护社会主义制度，均有重要意义。该程序有利于防止错杀，不仅可以防止错杀好人，防止错杀无辜，而且可以防止错杀按其罪行根本不应当处死的犯罪分子，也可以防止错杀犯罪事实不清、证据尚不确实充分的人。

我国的《刑事诉讼法》相关法律虽然规定了一些有助于控制死刑的程序，然而，就实现慎用、少用死刑的目的来说，现有的程序控制方法并不够，因此，我们需要研究增加更为有效的程序控制方法。我认为，现在可以在两个方面考虑增加程序控制方法，一是对死刑裁判的证明要求应予以进一步提高，二是增加死刑执行的核准程序。

（一）提高对死刑裁判的证明要求我国《刑事诉讼法》对确认有罪的证明要求是这样规定的：“案件事实清楚，证据确实、充分”。判处死刑的裁判当然应以实现此要求作为基本条件。

然而，正如人们普遍认为的那样，死刑是剥夺生命的最严厉的刑罚，并且，一旦误判，则将造成无可挽回的损失，因此，需要对其适用格外慎重。为最大限度减少误判的可能性，就需要进一步提高对死刑裁判的证明要求，将死刑案件办成如同司法机关所常用的术语形容的那样，成为“铁案”，以些区别于普通刑事裁判。

而通过提高死刑裁判的证明要求，而必将会有助于实现慎用、少用死刑的目的。

（二）增加死刑执行的核准程序我国《刑事诉讼法》虽然规定有死刑复核程序，然而，却并没有设置死刑执行的核准程序，因此，一旦经过死刑复核程序核准死刑，死刑裁判生效后，就将进入执行程序，其间再无程序阻隔。如果增加死刑执行的核准程序，可使死刑执行前增加一种程序阻隔，这或许也会有助于减少实际执行的死刑。

死刑是一种理性程度可疑的刑罚方法，从程序方面对其实际适用设置更多障碍，虽然不能因此而使这种刑罚方法变成理性的方法，但因此可以尽量减少非理性因素对其的影响，避免使其实际适用增加非理性成分。当然，应该看到，与实体法的控制方法相比而言，对死刑的程序控制虽然具有独特的价值，我们需要认识其意义，并应充分发挥程序控制对慎用、少用死刑的作用。

限制死刑适用是逐步废除死刑的第一步。中国在悠久的历史长河中走过了5000多年，作为一个伟大的国家，中国曾经为世界和平和人类发展做出过极大的贡献，而今在国际社会中扮演着越来越重要的角色。

如果能在新世纪为保障人权而努力废除死刑将是中国为人类发展史上做出的又一大贡献，这还需我们几代人的不断努力与探索。 我希望有这么一天，当然也会有这么一天，中国的死刑执行数字能下降到一个较低的水平。

这需要社会经济的发展，人民物质生活、文化水平的提高，需要通过全社会的综合治理来控制犯罪发生率，最终让死刑适用案件减少。【参考文献】［1］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社。

2000年版。［2］高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社。

2000年版。［3］王国枢主编：《刑事诉讼法原理与实务》，北京大学出版社。

1997年版。［4］赵秉志主编：《刑法总论问题探索》，法律出版社。

2009年版。［5］陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社。

2000年版。