试论刑讯逼供的产生根源及防治对策_刑法论文(1)

随着1996年3月新的《刑事诉讼法》颁布实施，特别是1998年10月我国签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》后，应该说，司法领域的刑讯逼供现象已明确界定为非法行为，刑讯逼供不可能再得到认同，反对刑讯逼供已成为全社会的共识。但无情的现实却又反复在给人们以警示，因刑讯逼供而蒙冤受屈的案例频频见诸各类媒体，仅今年来已有数起类似报道。

佘祥林案件沸沸扬扬，还有1月25日《法制日报》：河北唐山市南堡区公安分局7名民警刑讯逼供制造冤案，李久明被无辜关押两年多。4月8日《新生活报》：云南农民王树仁遭刑讯逼供致残，屈打成招被羁押299天，侦查该案的3名民警涉嫌刑讯逼供罪当日在昆明市官渡区人民法院接受审判等等。

这些触目惊心、令人不寒而栗的案例似乎在清楚地昭示人们：刑讯逼供现象一直以来并未消除，似乎还颇有市场，根治刑讯逼供现象决非短期内所能奏效。透过这些案例进行反思，以往人们总是从执法者的政治素质和业务素质等方面分析原因，制定对策，而忽视了该现象得以产生并延续的外在原因和内在根源，由此出台的对策措施所取得的成效自然也差强人意。

尽管刑法第二百四十七条规定了刑讯逼供罪，刑事诉讼法第四十三条也明确规定了严禁刑讯逼供，但刑讯逼供依然屡禁不止却是不争的事实。如何找准刑讯逼供的产生根源并制定有效的对策措施，从根本上减少甚至消除刑讯逼供，不仅是我国刑事司法领域的难题，也是世界上大多数国家在人权保障方面始终高度关注的问题。

一、刑讯逼供的产生根源

（一）历史缘由 人类进入阶级社会后，随着专制制度的逐步确立，国家机关的职能被强化，许多过去被认为是侵犯私人利益的行为也被认为是对公共利益乃至整个政权统治秩序的危害，国家开始积极主动地追究犯罪行为，也逐渐地建立起了一种有效镇压犯罪、维护统治秩序的新的刑事诉讼制度，即纠问式诉讼制度。在纠问式诉讼中，审问者的角色成为积极的追诉者，诉讼的目的就是给被追诉者定罪并科以刑罚，有罪推定、疑罪从有便成为必然的证据规则，于是被追诉者的口供被认为是最好的证据。

为获取这一最好证据，欧洲中世纪的教会法普遍允许以刑讯方式取得口供，古罗马帝国1352年的《加洛林法典》第31条：假如嫌疑犯被发觉在被害人面前躲躲闪闪、形迹可疑，同时又有可能犯这类罪时，就足以适用刑讯。所以马克思精辟地论述道：“和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问”①。

我国具有几千年封建专制统治的历史，与之相适应，自然孕育出了纠问式诉讼制度，而纠问式诉讼很容易导致“罪从供定”意识，很容易导致以刑讯方式获取供词。《唐律》规定：“诸察狱之官，先备五听，又验诸证言，事状狱似，犹不首者，然后拷掠”。

“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反覆参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯”。这种野蛮的强迫被追诉人认罪的法律一直延续到辛亥革命后南京国民政府成立才从法律上得以废除。

正是由于几千年封建纠问式诉讼制度以及由此滋生的强迫被诉人自认其罪现象的惯性影响，直到今天，刑讯逼供现象仍屡屡发生。

（二）认识误区

1、“公共权利大于个人权利”。英国思想家边沁认为：最大多数人的幸福是正确与错误的衡量标准。

他认为社会安全是主要和基本目标，自由虽然是安全的一个非常重要的组成部分，但也必须服从安全的需要，不牺牲自由就无法律可言。在这一思潮影响下，在欧洲完全意义的民主政治确立以前，其诉讼价值的取向无疑侧重于对公共安全与秩序的保护。

人们需要秩序，所以打击犯罪是必须的，人们也需要权利和自由，但当二者发生冲突时，应以前者为重。无独有偶，我国长期封建专制政体下的诉讼价值取向也是极力维护国家利益，其实质当然是维护封建地主阶级的统治地位，维护皇权的绝对权威，因为“朕即国家”，“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，所谓的国家利益、公共利益实际上与统治阶级的阶级利益具有高度的一致性，为了维护统治阶级的统治地位而标榜维护国家利益草菅人命也就不足为怪了。

可以说，这种公共利益至上，而轻视个人权利保障的余毒还远未肃清，体现在如今许多人的司法理念上就是只强调刑事诉讼的打击犯罪功能，对现行刑事法律规定的“保障无罪的人不受追究”则漠然视之。

2、“口供是证据之王”。相对于其他种类的证据而言，犯罪嫌疑人的供述无疑具有无可比拟的证明能力。

因为，自我保护是任何生物体的本能，人更不例外，一个思维健全的人在作出承认犯罪事实的供述后，都能清醒地意识到紧接着的将是刑事处罚，将要失去自由甚至生命，由此，又有什么证据能比招认自己犯罪更有证明力呢？长期以来，也就自然形成了侦查人员对口供的依赖情结。刑事诉讼证据中，犯罪嫌疑人的供述确实具有不可否认的重要性，首先，因为只有犯罪嫌疑人才是真正了解案情的人，司法实践中，只要有了口供，再稍许加上其他有关的证据加以印证即可定案，相反，如果没有犯罪嫌疑人供述，即使其他证据已相当确实充分，足以定案，但总觉得有些缺憾，有点不踏实之感。

其次，在侦查过程中，犯罪嫌疑人一旦哪怕避重就轻地供认犯罪事实，侦查人员往往能以此为突破口，发动凌厉攻势，令犯罪嫌疑人无从招架，竹筒倒豆子，全面供认犯罪事实。所以，侦查人员为破获案件，往往首选“撬开嫌疑人的嘴”，进而不惜刑讯逼供。

尽管刑事诉讼法第四十六条明确规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。毛泽东同志在《论政策》中说：“对任何犯人，应坚决废除肉刑，重证据而不轻信口供”②。

但多年来业已形成的口供依赖情结在为数不少的侦查人员头脑中已经根深蒂固，真正树立起刑事诉讼法第四十六条的司法理念尚需时日。

3、“犯罪嫌疑人只是刑事诉讼的客体”。纠问式诉讼制度下，法官是唯一的刑事诉讼主体，法官集控诉与审判职能于一身，而犯罪嫌疑人则时时面临着法官的追诉与审判，只是诉讼客体。

由于贯彻“罪从供定”原则，加之弱化乃至否认犯罪嫌疑人的辩护权，犯罪嫌疑人只能成为被拷问的对象，只有接受讯问并招供的义务。在这种境况下，犯罪嫌疑人处境之悲惨不言而喻，人格尊严被践踏，毫无诉讼权利和人身自由。

正如意大利18世纪著名刑法学家贝卡利亚所描述：“那些安排了刑讯的法律告诉人们：你们忍受痛苦吧！——我命令你们指控自己，即使骨位脱臼，也要讲实话”③。我国甚至在解放后，许多人的意识中仍承袭犯罪嫌疑人不是诉讼主体的封建纠问式诉讼衣钵。

相当长的一段时期，人们都习惯于把犯罪嫌疑人称之为“人犯”，或者干脆称作罪犯，“人犯”除了“只许老老实实，不许乱说乱动”地交代罪行外，没有任何个人的诉讼权利可言，甚至当文化革命结束后，律师为被告人辩护时，还时常会被人指责“为罪犯说话”“立场有问题”。犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利屡屡被侵犯，很重要的一个原因是一些司法人员至今尚未树立起犯罪嫌疑人、被告人也是诉讼主体的司法理念。

（三）制度缺陷

1、我国并未建立起有效防范刑讯逼供的诉讼机制。一部统一的证据法典尚在酝酿之中，对刑事诉讼证据的获取程序散见于刑事诉讼法典及相关的司法解释中，既不完整也不具体，还不好操作，对以刑讯方式获取口供的行为，刑事诉讼法第四十三条只是采取了禁止性规定。

最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条：“凡经查证属实采用刑讯逼供……等方法取得证人证言、被害人陈述、被告人供述的，不能作为定案的依据”。《人民检察院刑事诉讼规则》第256条：“以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的证据”。

由于都没有与之配套的操作规程，尽管有这些规定，但成效甚微，不足以有效地遏止刑讯逼供的发生。“凡经查证属实采用刑讯逼供”由谁查、如何查等都不好把握，除非因刑讯逼供造成犯罪嫌疑人死亡、重伤等情形构成了刑讯逼供罪，才由检察院以职务犯罪查处，而大多数没有构成刑讯逼供罪的刑讯行为又该由谁去查实呢？人们所见到的事实是，能够浮出水面的刑讯逼供行为几乎都是因为造成了犯罪嫌疑人死亡、重伤或者事后真凶落网，即通常所说的“漏子捅大了”已无法再遮掩。

笔者以为，遏止和减少刑讯逼供还是应当致力于立法的完善和机制的健全，而不应寄希望于这些偶然事件的发生。

2、我国刑事诉讼制度中，一直没有认可犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。沉默权是平衡刑事诉讼中政府权利与个人权利，维持程序公正的重要条件，有利于防止滥用国家权力，保障无罪的人不受追究。

世界上大多数民主政治比较发达的国家都已建立起了沉默权制度，最著名的是美国的“米兰达规则”，即告知被追诉人“你有权保持沉默和拒绝回答问题，你所说的一切都有可能在法庭上作为对你不利的证据”。我国《刑事诉讼法》第九十三条：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。

但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。应当承认，“应当如实回答”与沉默权制度显然是背道而驰的。

1998年10月，我国已签署加入联合国《公民权利与政治权利国际公约》，依我国法理，参加的国际公约也是法律渊源之一，这即意味着，1996年3月颁行的《刑事诉讼法》如有与该公约相抵触的，应服从于公约确立的准则，该公约第14条规定：“被刑事指控者…….不得被强迫做不利于自己的证言或者被强迫承认犯罪”。这即是通行的刑事诉讼中不得强迫自认其罪原则，也就是沉默权制度。

由此看来，确立沉默权制度已成为我国刑事诉讼立法不可再回避的问题，认同并确立犯罪嫌疑人享有沉默权已是大势所趋。

3、在证据制度中，我国尚未确立非法证据排除规则。非法证据排除规则的提出离不开当事人主义诉讼模式的制度要求，其核心在于通过诉讼规则的适用来维护公民的宪法权利。

侦查人员在执法中以刑讯等非法方式获取证据的行为虽然其目的是为了打击犯罪，但行为本身的性质则是违宪的。作为公民权利最终救济者的人民法院，必须对非法证据予以排除，否则则是以另一种违法手段来处置犯罪，而法官违法的危害性有如“污染水源”，这与法治公平正义的精髓格格不入。

如果为了将某人定罪，不惜以非法手段获取证据，以非法证据来定罪，尽管也可以达到特定目的，但以牺牲公平正义为代价实在是得不偿失。罪犯得不到追究固然可怕，但更可怕的应当是有法不依、执法犯法，而有法不依、执法犯法“最后将冲垮民主法治大坝，人权也就无法保障”④。

由此可见，排除非法证据，可能放纵罪犯，而采信非法证据，又侵犯人权，破坏法治，在如此两难境地中，笔者认为,权衡利弊，还是应“两害相权取其轻”，即赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。有人曾形象地说：与其让一个贼暂时漏网，总比让所有人都象贼一样惴惴不安要强得多。

对此，林肯曾针对美国白人虐待黑人奴隶的残暴行径有过经典论断：今天发生在黑奴身上的事情，明天就可能发生在你身上。可以肯定，我国现行的刑事诉讼制度对以刑讯等非法方式获取证据的行为是持坚决否定态度的，这已明确体现在刑事诉讼法第四十三条中，所不足的是，对非法证据的效力还未明确予以规定，非法证据应予排除还未形成为一项证据规则。

（四）现实原因 首先是因我国目前财政收入总体水平还较低，还不能满足办案财力所需，国家能够给予侦查机关支配的资源很有限。逼取口供与其他侦查措施相比，其成本和耗费更低，于是有些侦查人员甘冒违法风险，“撬开嫌疑人的嘴巴”在一定时候就成为最现实的破案手段选择；其次是破案率的高低一直都是侦查机关政绩考核的一项最重要指标。

案件不能破获，罪犯不能被绳之以法，特别是一些大案要案命案不破，当地侦查机关必将受到来自社会方方面面的指责，侦查人员也往往背负着巨大的压力。当侦查人员已经付出艰辛努力而成效不显时，则容易导致其铤而走险，试图毕其功于一役，对嫌疑人刑讯逼供。

报载：2009年8月，武汉市武昌区公安分局在全局干警中实行“命案招标”，对上半年发案但一直未破的两起命案，进行招标破案，专门划拨办案经费，破案后节余归己，超支自负，中标人提前交纳办案经费的5%作为保证金，两个月内不能破案的，只发基本工资并扣取保证金，如如期破案的，探长提升为刑侦副大队长。可以想见，这两起案件的侦查人员所承受的压力是多么巨大。

正因为如此，就出现这样一种局面，一面是社会不能容忍案件不破而放纵罪犯，一面是限于许多客观因素一时不能破案甚至不可能破案，当二者间不能寻求到平衡点时，侦查人员有时会采取刑讯逼供以求破案也实属无奈之举；再次是确有少数侦查人员缺少应有的职业道德或者业务素质低不能胜任侦查工作。道高一尺，魔高一丈，犯罪的智能化程度越来越高，犯罪者对抗侦查的手段也越来越高明，客观上要求侦查人员不断提高侦查技能，而如今的侦查队伍中，不乏业务素质差的南郭先生，面对稍微复杂疑难的案件则苦无良策，只有采取最简便、最省事也是最无能的方法--刑讯逼供，“严杖之下，何求而不得”。

二、刑讯逼供的防治对策

（一）加强立法，完善刑事诉讼机制

1、在刑事诉讼中确立具有中国特色的沉默权制度，进一步强化对犯罪嫌疑人的人权保障。其实，一段时期以来，已经引起人们广泛关注的“零口供”办案，实质上是对沉默权在一定程度上的认可，沈阳市检察院还专门出台了《零口供办案规则》，可以说，沉默权意识正逐渐被人们接受认同，中国特色的沉默权制度“小荷初露尖尖角”。

考虑到沉默权还是一柄双刃剑，有可能放纵罪犯，笔者以为，我国尚不宜确立“米兰达规则”式的明示沉默权，而以确立默示沉默权为宜，即在立法技术上不明确提出“沉默权”，只是规定犯罪嫌疑人有陈述的自由，可将《刑事诉讼法》第九十三条：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”，修改为：“对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人可以回答，也可以拒绝回答。

不得因为犯罪嫌疑人拒绝回答讯问而作出对其不利的推断和认定，法律另有规定的除外”。这是在我国当前司法环境下较为稳妥的立法选择。

2、确立非法证据排除规则。区分不同情况，对非法获取的实物证据，实行核实后有限排除，而对非法获取的言词证据应绝对排除。

这一规则的确立必将使刑讯逼供者无法从刑讯逼供中最终获利，从而使其不得不放弃刑讯企图。实际上，最高法院、最高检察院规定：凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作为定案的根据。

这已经是非法言词证据排除规则的体现。当前，一方面要在刑事诉讼制度中真正确立非法言词证据排除规则，另一方面还要建立与之配套的操作规程，如非法证据的认定标准、认定程序等。

（二）强化人民检察院的法律监督职能 我国的刑事诉讼结构是比较典型的直线型结构，侦查与起诉两条线，检察院虽然是法律监督机关但几乎不介入侦查过程。由于侦查机关享有广泛的职权，在程序上又缺少有效的监督机制，除逮捕犯罪嫌疑人须由检察院批准外，其他事项均可自行决定、自行执行。

尤其是拘留，大多数违法行为包括刑讯逼供恰恰都发生在拘留期间，待检察院发现查处时，刑讯逼供已成事实。因此，笔者认为可以尝试检察院介入侦查机关的侦查过程，派员参加某些强制侦查活动，检察院可以确认违法侦查或者从保证起诉质量的角度考虑，对明显不当又无正当理由拒不接受检察监督建议的侦查行为无效，要求其更换人员补充侦查，必要时也可自行侦查，以警戒未来的侦查活动⑤。

（三）加大对刑讯逼供案件的查处力度 刑法第二百四十七条已将刑讯逼供作为一种犯罪予以规定，刑事诉讼法也规定严禁刑讯逼供，但司法实践中除造成嫌疑人死亡、重伤及真凶落网等偶然因素致“事情闹大”使刑讯逼供行为得以浮出水面外，绝大多数的刑讯逼供行为都没有被发现或是被内部消化，没有得到查处，造成这一局面的原因往往是侦查机关自身认为刑讯逼供是不得已而为之，侦查人员并未谋取私利，如给予处罚必将挫伤侦查人员的积极性。笔者认为既然有法律条文规定理应得到切实执行，对此，不仅要查处刑讯逼供行为人，对包庇纵容的负责人也要予以相应追究。

此外，对刑讯逼供罪的构成要件还可适当放宽，量刑也可适当加重，让刑讯逼供者清楚地意识到刑讯逼供得不偿失，从而有效地自我约束，不越雷池。

（四）完善对犯罪嫌疑人的羁押管理和讯问程序 根据我国公安机关的内部分工，刑事侦查与羁押管理分属不同的职能部门进行，侦查部门不能越权行使对犯罪嫌疑人的羁押管理。但现实中，侦查部门或侦查人员时常超过法定期限将犯罪嫌疑人置于自己的直接控制之下，刑讯逼供一般就是发生在此期间。

为抑制此现象，可在刑事诉讼制度中严格区分拘留、逮捕的实施与羁押这两种不同的职责权限，实行羁押与讯问严格分离。在讯问犯罪嫌疑人时要在羁押场所的讯问室内进行，同时要严格讯问程序，如限制讯问时间，明确对被羁押人员连续讯问的最长时间界限，若需两次讯问的则限定两次讯问之间的最短时间间隔。

讯问过程采用录象监控，讯问时安排法律监督机关人员或者律师到场等等。

（五）采取得力措施，不断提高侦查人员的政治业务素质 完善的立法控制，健全的制约机制，终究只是“他律”，侦查人员的“自律”才是最佳境界，只有侦查人员理智地自我防范刑讯逼供行为，刑讯逼供现象才真正失去了赖以生存的土壤。所以要大力加强公安队伍建设，严格把好进人关，按照《警察法》规定的准入条件选人进人，把一些品格不良、业务素质不高的人坚决挡在侦查队伍门外。

要不断加强现有队伍的刑侦技能培训，提高刑事司法能力。

三、结语 刑讯逼供作为一种历史现象，由来已久，它不是哪一个社会形态的特定产物，也不是哪一种政治制度和诉讼模式所能完全革除的。一向自诩民主、自由，人权高于主权的美国，其警察的专横和滥施暴力也是屡见不鲜，丑闻迭出，美国司法部的调查表明，仅1980年至1995年间，先后有125名平民被警察虐待致死⑥。

所以刑讯逼供又是一个世界性的现实难题，它的彻底根治还有赖于刑事诉讼机制的完善、诉讼价值观的转变、人权保障理念的形成与巩固、司法制度改革等一系列系统工程。为此，我们既要尽力减少和消除刑讯逼供，又要正视刑讯逼供现象还将长期存在的事实。

注释： ①《马克思恩格斯全集》第一卷第178页。 ②《毛泽东选集》第二卷第767页。

1991年人民出版社出版。 ③贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。

④托克维尔《人权是什么》，中国社会科学出版社2000年版。 ⑤宋英辉、张建港《刑事程序中警、检关系之探讨》，载于《政法论坛》1998年第2期。

⑥刘启恩《美国的孪生怪胎：警察暴力与种族歧视》，载《现代世界警察》1996年第6期。