“人本位”的刑法观与吸毒行为定性分析(2)刑法论文(1)

三．行为的社会危害性是一切刑事犯罪的本质特征，而吸毒者直接危害的对象仅仅是其本人而非他人或整个社会。至于吸毒行为可能诱发犯罪、以致他人或社会受害，那都不能成立为可将“吸毒”本身犯罪法化的理由。

这是因为，与保安处分不一样，刑法本质上是“事后罚”。根据现行《刑法》第13条法定的犯罪定义，能够界定为犯罪的行为，仅仅是“已然”危害了社会的行为，而非“可能”危害社会的行为。

显然，将“潜在”危害行为犯罪法化，完全违反了刑法第13条的犯罪定义规定，进而，即便其行为真的被法定为刑事犯罪，实质仍属有违罪刑法定原则的不合法立法。惟其如此，我们才说，以其他国家有此“立法例”来推论中国也可将吸毒行为犯罪法化的立论是站不住脚的，因为各国自有其自己的犯罪定义。

换言之，在国内，除非立法上全面修订现行刑法第13条的犯罪定义，将刑法调整为可予“事前罚”，否则依据国内现行刑法典的犯罪定义规定，将此类行为设定成刑事犯罪，立之无法无据不说，反是对现行刑法总则罪刑法定原则的悖逆。 还有的支持定罪者认为由于目前我国仅有非法持有毒品罪规定，没有关于吸毒的刑罚，所以使得打击毒品犯罪时遇到不少困难，比如在抓到毒犯时，很难界定是持有毒品罪嫌疑人还是吸毒人员。

这就使得真正的毒犯难以伏法，因而主张将吸毒设定成有别于非法持有毒品罪的犯罪。 ――此一立论的根据显然不在吸毒行为本身有无社会危害性，而在于它方便办案。

反观之，为了方便办案，国家就可以将尚未危害社会的吸毒人员设定成犯罪人吗？如是立法法，显然有违罪刑法定原则不说，它还在顾念刑法的惩治犯罪的机能的同时，偏废了刑法的人权保障机能。而况，此一立论的大前提也不正确。

因为根据现行刑法第348条的规定，凡持有鸦片1000克以上、持有海洛因或者甲基苯丙50克以上或者其他毒品数量大的，即便构成持有毒品罪，无论其持有毒品的缘由如何。申言之，对本罪，刑法本条并未设置任何“本条另有规定的依照规定”等“除外规定”，因而无论持有毒品者是吸毒人员还是其他任何人，只要其确知其持有者为毒品并达到本罪持有毒品的量的规定性，行为人就构成持有毒品罪既遂。

大前提不正确，结论也就没什么正确性可言了。 四．就刑罚目的看，将吸毒行为设定成刑事犯罪，既不能有效矫正吸毒者之毒瘾；也未必有利于整个社会的毒瘾根治。

很明显的是，现行刑法中的财产刑几乎全都不能施用于一文不铭的吸毒者；而单纯的自由刑（指若不同时强制戒毒的话）对他们的毒瘾仍然不起任何作用。相反，失去人身自由的他们，惟一的出路是寻死觅活。

此外，由于吸毒人员为数不少，大量的人员涌入监狱，在人满为患的情况下，狱方也难以作到分管分押，而此类人等与其他犯罪人关押在一起，反倒可能相互濡染对方的恶习。有人可能说，难道监狱当局不可同时对他们采取戒毒措施吗？回答是，当然可以。

然而，既然如此，我们的质疑是：那对此类吸毒人员直接处以强制戒毒处分足以，又何必非要对其施以刑事处分呢？须知，可入罪可出罪时“出罪”，显然有利于人权保障。另一方面，从一般预防效果看，毒瘾既是一种生理、心理疾患，想通过抓捕、关押吸毒人员的方法，来儆戒整个社会，其综合效果可能适得其反：反而容易致人产生我国刑罚为“峻法”的心理定势，进而愈来愈离心于国家与社会。

反之，倒是更为“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神也会在公民中间得到尊重”， 政府与人民因而更具亲和性。 五．中国刑事法网编织上的慎密性、性质上的严重性及中国习俗文化对犯罪人的“坏人”标签及其歧视传统，决定了将大批尚未真正危害社会与他人的吸毒者打成“犯罪人”的不可行。

众所周知，与西方国家相比，中国的刑事法网编织相对严密且性质严重。一些西方国家刑法所设立的某些犯罪行为，在中国充其量构成治安违法；还有一些“犯罪”行为在国内仅属一般不道德行为而已。

例如某些西方国家设定的“大道上便溺罪”、“不合格磅秤罪”、“虐待植物罪”，“深夜喧啸罪”，等等，在国内均是一般违法行为或不道德行为。惟其如此，一位西方国家的教授甚至可以面不改色心不跳地告诉你他曾经有过好几次犯罪记录。

这样，与“虐待植物”、“深夜喧啸”等行为被设定成犯罪相比，吸毒行为在某些西方国家被设置成轻罪或违警罪，非常正常。但中国刑事立法上所设定的犯罪行为，其行为性质与程度却严重得多。

因为西方国家的犯罪观是仅定性、不定量，偷一辆最低档的自行车都能构成盗窃犯罪。中国却是既定性、又定量的。

小偷小摸因而根本不可能被设定成刑事犯罪。惟其如此，中国的刑事法网比之西方国家慎密的多；犯罪圈因而小的多；犯罪的社会危害性也相应地严重得多。

大约正是这种犯罪圈的小化与行为的性质和程度的严重，酿就了国人对“犯罪人”的根深蒂固的（坏人）标签化心理。从而导致各类刑满释放人员出狱后难免在成家立业过程中遭遇种种困难和社会歧视。

有鉴于此，将大批因其生理疾患需要社会投以更大关爱的人投诸监狱的作法既不可行；也有损公民的基本人权，同时难免导致其余生可能因为种种困难和社会歧视而复萌吸毒愿望并自毁其余生，因而殊不可取。