宪政的新范式国家法、宪法论论文(1)

在法学体系中，宪法属于根本规范，具有最高的效力。与此相关，设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、决议、命令等等。

但众所周知，作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的绝对真理；这个事实不断向人们提出以下问题：宪法最高效力的基础究竟何在？改宪的根据和条件又是什么？在做出回答之前，我们先考察一下国家秩序的构成原理以及宪法学的基本范式。 外部根据、等级性以及循环 一般而言，欧美各国的现代法治秩序（特别是宪政体制）主要是以普世不朽的“自然法”观念为价值根源的。

自然法被理解为存在于国家法的外部作为检验国家法是否符合正义的尺度。在这里，正义带有神圣色彩，是一种超越于此世的理想。

虽然亚里士多德在《政治学》中把正义界定为一国人民相互间的纽带，强调合法正义的重要性，至少把正义的某种形式与群众的多样化状况和存在条件联系在一起，但他最大的贡献却被认为是提出了作为“超越成文法律的正义”的衡平概念。 外在的自然法与国家法内部之间当然需要有连接点，这就是社会契约的假定及其现实的表现形态——宪法，因而具体法律规范的正当性判断就可以在相当程度上被转换成合宪性判断，外部根据与内部根据在这个顶点上合而为一了。

其结果，现代法治的构成原理似乎是以效力的等级性为基础的，呈现出凯尔森（Hans Kelsen ）所描述的那样的以宪法为顶点的“金字塔”型结构。从宪政设计的角度来看，上述表面上的特征也不妨概括为“国家权力结构多元化，法律规范体系一元化”的公式。

从外观上稍加比较就可以发现，中国的传统恰恰相反：权力结构是高度集中的，而规范体系的形态则与家喻户晓的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的。作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”——“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。

在《老子》的思想中，道意味着“上德”、“无为”，往往表现为以物极必反的转折点、个别性承认的累积以及社会舆论鼎沸等方式对国家的强制力进行限制。 清末的宪政运动由于对上述等级性与循环性之间的区别缺乏透彻的理解，导致人们大都没有真正跳出中国传统的“权力一元化，规范多元化”思路，也未能发现在既定条件与改革的目标模式之间进行结构性连接和转换的可能性，结果不是盲目地接受“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”（语出一九0六年九月一日预备立宪诏）即为宪政的官方定义，就是激进地号召立即改换统治者，以直接民选的总统来代替君主行使统一的实权。

当时的朝野各派都忽视了宪法的本质在于一种特殊的规范结构（constitution）和公正程序，而不仅仅是个强权归谁、舆论倾向哪一方的问题。即使民国前期的“五五宪草”（一九三六年五月五日公布）也是名为权能分治，实则“以党治国”、“万能政府”、总统专制，宪法的最高效力以及规范体系的整合性始终没有获得必要的保障。

这样的概念误解以及其他前提条件注定了中国在二十世纪立宪和行宪以失败而告终的结局。在今天我们重新考虑推行宪政之际，有必要对中国与欧美之间在国家、社会以及法律制度方面的阴错阳差进行重新认识，以免重蹈历史的覆辙。

在规范与事实之间的反思 需要指出，把“金字塔”与“太极图‘’所隐喻的关于法治秩序的不同范式揭示出来之后，也许会给中国法学界造成更大的困惑、更多的烦恼。既然两者之间在构成原理上存在着这么大的悬殊，如果不彻底改造其中的一方甚或双方，要推行宪政岂非缘木求鱼？！针对这样的疑虑，我们不妨以根本规范的根据为线索，重新认识现代法治秩序的本质以及中国社会结构转换的可能性，寻找宪政体制与文化传统的适当结合点。

在宣扬宪法尊严的时候应该充分留意到，宪政的灵魂其实并非依附在单纯的强制力上，而是寄宿在正当化机制之中。因此，不能五条件地强调宪法的最高效力和强制作用。

根本规范之所以成其为根本规范，必须具有一定的正当性根据，自然法以及能够表现为个人诉求的自然权（人权）就是这种根据。然而，从自然法到自然权，中间发生了思维方式上的微妙变化。

在自然法时代，存在着一个默示的假设，这就是对造物主或者上帝第一推动力的承认，能从外部观察世界的只有诸神。但到了自然权（或者笛卡儿之后的自然法）时代，个人作为自律的主体而重新定位，一方面仍然属于此世秩序，另一方面却俨然是诸神共同体的成员，也能够把此世秩序作为观察的对象——虽然未必人人都一身二任，但具备认知能力而从事外部观察者实际上也就享有替天行道的特权。

因此，在法学世界观取代神学世界观之后，特别是被隐蔽的特权地位也动摇之后，当为（sollen）与实存（sein）、规范问题与事实问题的严格区分以及社会功能的分化就具有更关键性的意义。凯尔森正是以这样的二项对立图式为前提，把复杂的现象以及无序化的各种契机排除在规范世界之外，把观察和理解的作业排斥在规范和价值判断之外，确立了法律体系的封闭型等级结构的。

但是，这样的区分却并没有充分解释作为一种事实而存在的法律现象本身的认知性以及适当性等方面的问题，不能适当处理规范与事实之间的相互关系。 卢曼（Niklas Luhmann）在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的“曲径通幽”的门扇，即法律体系的自我指涉、自我塑造式的反思机制。

在他看来，法固然呈现出封闭型等级结构，但却有启阖自如的灵巧之处，即具有以封闭结构为前提的开放性——用他自己的话来说，“在规范层次是封闭的，在认知层面是开放的”。也就是通过理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响，并把这些认识都被转化成系统内部的因素并对变化了的规范关系进行相应的调整和改变。

根据我的理解，在事实问题与规范问题之间的反思化过程不断反复，当为／实存的二项对立就会化解到无限循环的回路之中，并表现为法律规范的根据就是把法律作为规范的根据这样的循环论证过程，其结果，封闭型等级结构被转化成似乎没有顶点和层次的、“反者道之动”那样的流体。因此，卢曼的法社会学理论其实可以被看做“金字塔”与“太极图”的媒介或中转站，能够提供在这两种完全不同的秩序构成原理之间互相沟通的线索和桥梁。