法律打架了，婚检怎么办？行政法论文(1)

【背景】6月24日，黑龙江省人大常委会对《黑龙江省母婴保健条例》进行了修改，但条例原规定的“准备结婚的男女双方应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记。婚姻登记机关在办理结婚登记时，应当查验并留存男女双方婚前医学检查证明。

没有婚前医学检查证明的不予办理结婚登记”并没有进行修改。 【问题1】《母婴保健法》、《<母婴保健法>实施办法》及各地方立法，其目的是为了什么？《婚姻法》、《婚姻登记条例》和各地方立法，其目的又是什么？两者之间有哪些区别？（婚姻法专家） 【问题2】《黑龙江省母婴保健条例》中规定有关结婚登记的法律规范，从法律上讲是否超出其调整范围？这种情况下，该如何启动相关程序进行纠正？【具体按怎样程序做？】（宪法学专家、婚姻法专家） 姜明安：《黑龙江省母婴保健条例》有关结婚登记的规定所依据的是《母婴保健法》，但《母婴保健法》有关结婚登记的规定已经被《婚姻法》所取代，而《婚姻法》没有要求结婚登记以婚前医学检查为前置程序，从而《黑龙江省母婴保健条例》有关结婚登记的规定就是没有法律根据，从而是违法的。

为什么说《母婴保健法》有关结婚登记的规定已经被《婚姻法》所取代了呢？因为，第一《母婴保健法》制定于1995年，《婚姻法》修订于2001年，根据《立法法》关于新法优于旧法的规定，《婚姻法》有关结婚登记的规定即自动取代《母婴保健法》的相关规定；第二，《母婴保健法》是母婴保健方面的一般法，《婚姻法》有关结婚登记的规定相对于《母婴保健法》是特别法，根据《立法法》关于特别法优于一般法的规定，《婚姻法》有关结婚登记的规定亦自动取代《母婴保健法》的相关规定；第三，《立法法》第85条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决，而《母婴保健法》有关结婚登记的规定与《婚姻法》的不一致是旧的一般规定与新的特别规定的不一致，故不需要全国人大常委会裁决而自动失效，《婚姻法》有关结婚登记的规定自动取代《母婴保健法》的相关规定。 为什么说《黑龙江省母婴保健条例》有关结婚登记的规定没有法律根据就是违法的呢？因为《立法法》第64条规定，地方性法规能规定的事项只有两种：其一，属于地方性的事务（制定调整此种事务的地方性法规无需有相应事务的上位法根据）；其二，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项（制定调整此种事务的地方性法规必须有相应事项的法律或行政法规根据）。

有关结婚登记的事项显然不属于“地方性的事务”，而所欲执行的法律《母婴保健法》中有关结婚登记的规定又已经被《婚姻法》所取代。故相应规定无上位法根据，构成违法（违反《立法法》、《婚姻法》和《婚姻登记条例》） 对违法地方性法规的审查、撤销，适应《立法法》第90—92条的规定：可由国务院、中央军委、最高法院、最高检察院或省级人大常委会向全国人大常委会提出审查要求，或由其他国家机关、社会团体、企事业组织或公民向全国人大常委会提出审查建议。

对于前者，全国人大常委会必须启动审查程序，对于后者，全国人大常委会只有在“必要时”方启动审查程序。什么是“必要时”，由全国人大常委会工作机构自由裁量。

【问题3】婚检针对的是夫妻双方的知情权和健康权，孕检针对的主要是母亲和婴儿的健康权。那么，能否考虑在立法中将婚检和孕检进行明确区分，从而化解这一问题？国外对这方面有哪些经验值得借鉴？（婚姻法专家、医学专家） 【背景】《中华人民共和国立法法》第六十三条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

黑龙江省人大新闻办主任姜洪波介绍，因为《母婴保健法》中有进行婚检的条文，所以地方人大在制定母婴保健条例时也必须有这一条款。黑龙江省民政厅社会事务处调研员魏广福认为，“新修改的《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》发生了冲突”。

据了解，在我国，现阶段存在大量的法律冲突，严重影响了国家法律体系的统一和法治权威的确立。而有关法律冲突的解决机制却没有得到有效运用。

【问题3】如果据以制定地方性法规的法律和行政法规发生法律冲突，地方立法又该选择什么作为立法依据？（宪法学专家） 姜明安：任何一个国家的法律都是有位阶的，上位阶的法优于下位阶的法，下位阶的法不能与上位阶的法相抵触。但是与上位阶的法相抵触的下位阶的法如果符合较上位阶的法更高位阶的法，则该下位阶法有效而相应上位阶法却无效。

就本案而言，《黑龙江省母婴保健条例》违反上位法《婚姻登记条例》，但却符合较《婚姻登记条例》更高位阶的《母婴保健法》，本来是应该合法有效的。但是，因为《母婴保健法》有关结婚登记的规定已经被《婚姻法》所取代，它就没有更高位阶的法可依据了，从而其违反上位法《婚姻登记条例》，从而只能使其归于无效。

地方人大在其据以制定地方性法规的法律和行政法规发生法律冲突的情况下，其如何选择立法依据呢？如果相互冲突的法的位阶和效力高低是非常明确的，是可以依《立法法》规定的法律效力规则作出无疑义的认定的，地方立法机关当然应选择合法有效的上位法作依据。如果相互冲突的法的位阶和效力高低是不明确，不能依《立法法》规定的法律效力规则作出认定，则则应根据《立法法》第85条规定，送请全国人大常委会或国务院裁决，依据裁决确定合法有效的上位法作依据。

【问题4】在我国，怎么认识诸如此类法律冲突？是什么原因导致法律冲突？有哪些原因是可以克服或者避免的？现行机制为消解法律冲突提供了哪些资源？（宪法学专家） 姜明安：在我国现行立法体制下，产生法律规范冲突的原因是多方面的，其中最主要的原因有两条：其一，部门利益和地方利益的驱动。在我国，绝大部分法律和行政法规都是由部门起草的，由人大专门委员会亲自起草的法律和国务院法制办起草的法律和行政法规均少之又少，各部门在立法时为本部门争利益是自然的和不可避免的，立法机关在正式审议法律、行政法规时往往难于发现因部门利益而导致的法律规范冲突，有时虽然发现了，但因难于协调部门之间的利益，也会不了了之。

至于地方性法规因维护地方利益而与国家法律、行政法规相冲突的情况同样在所难免，而靠全国人大常委会和国务院的备案监督是很难解决问题的，甚至发现问题都很难。其二，公众参与的立法程序不完善。

最容易、最可能发现法律规范冲突，并且对解决法律规范冲突最有积极性的应是与相应法律规范有利害关系的人。如果我们的立法机关在法律、法规起草阶段就为广大社会公众，特别是利害关系人提供各种途径、各种形式的参与机会（如听证会、论证会、网上评论等），很多法律规范冲突的问题本来是可以通过事前求得适当、合理的解决办法而得以避免的。

但是，因为我们的立法机关不重视此种程序或嫌此种程序麻烦而省略，结果导致法律、法规出台后，其规范冲突出现而引起更大的麻烦。 导致我国法律规范冲突的这两方面的问题都是可以通过改革立法体制和完善立法程序予以大大缓解的，但是却不可能完全消除。

世界上无论哪个国家，法律规范冲突都是不可完全避免的，尽管冲突的情况大多没有我国这么多。必须明了，法治的关键问题不是消灭法律规范冲突，因为消灭不了，而是建立和完善解决法律规范冲突的有效机制和使这个机制有效地发挥作用。

【问题5】我国为消除法律冲突做了哪些工作？还有哪些工作需要深化？（宪法学专家） 姜明安：我国目前已初步建立了解决法律规范冲突的机制，但是这个机制还很不完善，其效用是很有限的。我国现行解决法律规范冲突的机制主要包括以下四个环节：其一，《立法法》确立的法的效力位阶和法律规范冲突时执法者选择法律规范适用的规则，如新法优于旧法、特别法优于一般法等；其二，通过有关法律、法规建立的法规、规章备案审查制度；其三，通过《立法法》建立的法律规范冲突裁决制度；其四，通过宪法、组织法和《立法法》，建立的对法规、规章的违宪、违法审查制度。

但这个机制还很不完善，其最重要的缺陷是程序不健全、公众参与不足和司法缺位。就程序而言，公民向全国人大常委会提出法规违宪、违法审查建议后，何时开始审查和怎样审查，何时裁决和怎样裁决，何时答复申请人，等等，法律都没有规定。

没有程序，审查如何运作？就公众参与而言，备案是立法机关的内部运作，基本上没有利害关系人的参与。而没有利害关系人的参与，备案审查人是很难发现法律规范冲突的问题的。

就司法缺位而言，根据我国现行体制，法院无权审查法规、规章的违宪、违法问题。而法规、规章的违宪、违法问题在大多数情况下只能在具体案件中才能暴露。

因此，排除司法审查，法律规范冲突问题就很难得到较好的解决。我们国家这么大，这么多案件都去找全国人大常委会解决是不现实的，不要说全国人大常委会现在没有专门的违宪、违法审查机构，就是今后设立了，也审查不过来。

【背景】自从新的婚姻登记条例实施以来，全国各地要求恢复强制婚检和反对强制婚检的呼声一直不小。恢复强制婚检的声音大多来自各地卫生行政部门、医疗院所的婚检科室。

据报道，有医疗院所的婚检科室工作人员面临“下岗”之虞。而反对强制婚检的声音大多来自普通民众，认为强行婚检一是与个人自由相冲突，二是增加了当事人的成本。

【问题6】在转型社会的大背景下，怎么看待婚检从设立到取消再到局部地区恢复强制婚检这样一个变化？今后的发展趋势是什么？（宪法学专家、婚姻法专家） 姜明安：建立和恢复强制婚检制度并不完全是或主要是部门利益驱动或者出于社会短期利益考虑（如解决婚检人员的就业问题），根本出发点或立法目的恐怕还是为了降低出生缺陷率和预防先天性疾病，提高我国的人口素质。这里的问题在于，建立和恢复强制婚检制度能否有效地实现这一立法目的？建立和恢复强制婚检的成本是什么（人的自由、人的隐私权、人--即使是有病的人--的追求快乐的权利），有没有较此成本较低的方案（如建立个人健康档案信息、非强制性婚检、孕检等）？立法不仅有一个合法性、合宪性的问题，而且有一个科学性和合理性的问题。

如果强制婚检确实是一项有利无弊或利多弊少的制度，即使现在没有法律根据，我们也完全可以通过修改《婚姻法》和《婚姻登记条例》），为之提供法律根据。但是，现在的问题是，强制婚检虽然不是一项完全有弊无利的制度，但却是一项利少弊多，作用不大却要牺牲人们很多重要价值的制度。

因此，这项制度既然被废除了，人们就完全没有必要再去重建，现实中的问题人们完全可以通过别的思路去解决。 【问题7】以所谓公共利益、母婴健康等理由恢复强制婚检，人们普遍担心这会成为部门权力扩张、牟取部门利益的借口。

怎么看待这种担心？（宪法学专家、婚姻法专家） 姜明安：这涉及到三个问题：其一，什么是公共利益？其二，什么方案（强制婚检还是自愿婚检）是维护公共利益的最优的，成本最低的方案？其三，由谁来认定和怎样认定公共利益和维护公共利益的最佳方案？对于第一个问题，我的答案是：母婴健康，下一代人的人口素质当然是公共利益。不管以什么借口，都是公共利益。

对于第二个问题，我的答案是：强制婚检不是保障母婴健康，提高我国人口素质的最优的，成本最低的方案；对于第三个问题，我的答案是：认定（全国性事项的）公共利益和认定维护公共利益最佳方案的主体只能是全国人民代表大会或全国人大常委会，认定的方式只能是在社会公众广泛参与的前提下制定或修改法律，而不是由各个地方的地方人大制定地方性法规或由部门制定规章。 【问题8】婚姻属于私域，通过立法强制婚检（无论免费与否）是否是国家公权力对个人自由的限制或者侵犯？在私域和公域界限模糊的领域，大量存在类似问题。

（宪法学专家、婚姻法专家） 姜明安：公域和私域存在着质的区分。以公法（调整方法可以是强制性的）调整公域，以私法（调整方法只能是非强制性的）调整私域，这是现代法治的基本要求。

但是在现代社会，公域和私域的区分不是绝对的，往往公中有私，私中有公。例如，行政合同（通过合同将高速公路、公立博物馆、监狱等交私人管理），就是公中有私，像本案的情况，就是私中有公，男女恋爱、结婚是私，但保障母婴健康，提高人口素质却是公。

对于私域（恋爱、结婚），国家不能用强行法干预；对于公域（保障母婴健康，提高国家人口素质），国家是可以以强行法干预的。因此，这里的问题不是可不可以强制婚检，而是应不应该强制婚检，强制婚检适不适当，强制婚检的方案是不是实现立法目的的最佳选择？ 【问题9】不少有识之士认为，在中国目前环境下，推进免费婚检是一个不错的选择。

应该说这样的建议出发点是好的。但是有材料显示，即使有地区推行免费婚检，其效果仍然不理想。

出现这种局面，有哪些具体的原因？怎么化解这种困境？婚姻登记是否属于行政许可？行政机关的婚姻登记行为是否应受《行政许可法》规范？（医学专家、婚姻法专家、行政法专家） 姜明安：婚姻登记行为与不动产登记行为、公司、企业登记行为一样，属于行政确认行为。但是，行政机关的某些登记行为，如婚姻登记行为、公司、企业登记行为等，同时也具有行政许可的性质，可以将之归入广义的行政许可。

因为此种行政登记，是行政相对人实施相应行为或进行相应活动的必经前置程序或前提条件：公民不登记就不能结婚，否则就是违法；公司、企业不登记就不能营业，否则，行政机关可以予以取缔。此类登记显然不同于不动产登记等一般行政登记，相对人在登记前完全可以自由行为，如对相应不动产进行占有、处分等。

正因为如此，对婚姻登记、公司、企业登记等具有一定行政许可性质的行政登记行为，可以和应该适应《行政许可法》的有关规定。例如，《行政许可法》第4 条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

《婚姻法》没有规定婚检为结婚登记的法定条件，地方性法规增加这种条件即违反了《行政许可法》第4 条的规定。此外，《行政许可法》第7 条规定的行政相对人的陈述权、申辩权、申请行政复议的提起行政诉讼的权利等也完全适用于婚姻登记行为的相对人。

【问题10】婚姻法在立法过程中曾经向全社会征求意见，成为民主立法的典范。而关于婚检强制与否的一系列变迁，我们看到的都是以国家力量为主导的看得见的手在运作，而民众的声音却略显单薄。

在今后涉及民生的公共决策过程中，我们该如何实现决策模式的转型，更好地倾听民众声音？（宪法学家、婚姻法专家） 姜明安：现代民主有一个非常重要的特征，就是由议会民主向参与民主的转变。参与民主相对于议会民主有六大优势：其一，有利于公众维护自身的合法权益，因为议会受政党制度和利益集团的影响，其立法和决策有可能偏离公众利益，特别是弱势群体的利益；其二，有利于防止和消除歧视、偏袒和保障社会公正，因为议员的投票有可能受歧视、偏袒的意识形态影响；其三，有利于保障立法和决策的科学、合理，因为公众参与可以集中更广泛的智慧；其四，有利于法律和决策通过后的实施、执行，因为公众在参与中自然加强了对法律和决策的理解；其五，有利于加强对公权力的社会监督，促进公民主体意识的增长，推动公民社会的发育、和成长。

现代社会有高科技的优势（如广播、电视、网络和大量的平面媒体等），为广大社会公众参与提供了过去时代不可能有的优越的条件。因此，我们的党，我们的立法机关，我们的政府，如果想要提高执政能力，构建和谐社会的话，就应该和必须学会利用这个条件，不断地扩大和完善社会公众参与国家立法和决策的途径和形式，发展现代参与民主。