关于市场规制法与行政法的关系论述(1)论文

论文关键词:实体法 程序法 市场规制法 行政法 论文摘要:市场规制法是实体法和具体行政程序法的结合，市场规制法以公法为主，兼有公私法融合的特点，其私权救济部分通过民事诉讼实施，其刑事制裁部分除独立性的散在立法外已归入刑法典，均通过刑事诉讼实施，而其基本的实施方法则是行政和行政诉讼。 目前，经济法学界在经济法体系的界定方面已经有了一定的趋同性，市场规制法逐渐被认同为经济法的基本组成部分之一。

但是，在市场规制法与行政法的关系这一基本理论问题上仍然有进一步探讨的必要。笔者认为，要弄清市场规制法与行政法的关系必须从实体法和程序法的关系着手。

一、划分实体法和程序法的两种标准 实体法与程序法的划分是一种重要的法律分类方法，然而对这种分类标准却颇有争议。18世纪英国功利主义法学家边沁首先提出了这种分类，按照一般的解释，实体法是指“所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分，它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律。

”(P·8

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5)程序法是指“用来表示不同于实体法的法律原则和规则的体系。程序法的对象不是人们的权利和义务。

而是用来证明、证实或强制实现这些权利和义务的手段，或保证在它们遭到侵害时能够得到补偿。”(P·

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7)笔者认为，实体法与程序法的划分标准实际上主要有两种，而在具体适用时，这两种不同的标准却没有得到严格的澄清，甚至发生混淆与错位。 划分实体法与程序法的第一种标准应当是法律实施与被实施的关系，程序法是专门实施法律的法律，而实体法则是被实施的法律。

法律必须借助国家这种公共权力组织才能实施，如何运用国家强制力保证法律的实施正是程序法产生之依据。实体法与程序法的关系，历来有“实体法中心论”与“程序法中心论”之争。

在现代法治中，程序法的独立价值在传统上重实体轻程序的国度也被进一步发掘，日本学者谷口安平提出“程序是实体之母或程序法是实体法之母。”(P·7-

8)上述关于实体法与程序法的观点实际都是按照第一种标准所作的法律分类。按照上述标准划分的程序法其核心并不是纯粹的程序，而是在法律实施、国家专门机关制作法律决定的过程中各方的法律地位、相互关系以及国家专门机关的职权与当事人、其他参与人的权利义务的法律构造，其次才是行使职权(权利)的方式、步骤以及时间、顺序的纯粹程序问题。

据此，实体法具有双重功能，即兼具行为规范与裁判规范的双重功能。 划分实体法与程序法的第二种标准是法律规范内容是否为纯粹的程序规定。

我国已有学者明确指出:“诉讼法并不仅仅是程序法，民法、行政法也并不仅仅是实体法。诉讼法是由实体法规范和程序法规范共同组成的法律部门，民法、行政法也是由实体法规范和程序法规范共同组成的法律部门。

”“诉讼法是调整诉讼关系的法律，在诉讼关系领域，首先是诉讼实体关系，其次才是诉讼程序关系。为了实现国家的司法职能和当事人的司法(诉讼)权益，诉讼法必须赋予司法机关的司法职能性权限和当事人诉讼利益性权利。

职能性权限和利益性权利是诉讼法中的实体规范而非程序规范。”上述对流行的诉讼法为程序法观点的质疑实际上是按照第二种标准来划分实体法与程序法的，按此标准，诉讼法也可以分为诉讼实体法和诉讼程序法，行政法也可以分为行政实体法与行政程序法。

行政法学界流行的行政实体法与行政程序法的划分实际上就依据第二种标准，而不是前述第一种标准。按照行政法学界的通说，“行政程序法是关于行政行为的方式、步骤以及实施这些方式和步骤的时间、顺序的法律规范的总称。

”按照这种标准划分的行政程序法与诉讼法并不处于等量齐观的地位，否则就会发生比较的错位。 行政程序法只与诉讼程序法具有可比性，而行政法则与诉讼法具有可比性，如果比较的标准发生偏差，其结论则是令人怀疑的。

而目前学术界则往往只将行政程序法与诉讼法比较，而很少将行政法与诉讼法比较，实际上通过行政法与诉讼法的比较，将更有利于行政法找准自己的位置，从诉讼法中吸取丰富的观念与制度的滋养，对行政法治是大有裨益的。对实体法与程序法认识的差异是由于认识的视角不同而造成的，并没有谁是谁非的问题。

本文则是按照第一种标准来划分实体法与程序法的。

二、行政与行政诉讼是法律实施的程序构造 按照实体法与程序法划分的第一种标准，刑事诉讼、民事诉讼是法律实施的程序构造，行政与行政诉讼也是法律实施的程序构造。行政作为法律实施的一种程序构造，与诉讼相比有以下基本特征: 1·行政执法行为具有公定力，而不同于诉讼的审级制。

行政执法行为的公定力是“指行政执法行为一经作出，应推定其为合法有效，个人、组织都必须服从，除非由有权机关经法定程序变更或撤销。公定力是具体行政行为被诉不停止执行的依据”(P·1

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8)。由此产生了行政执法行为的确定力、拘束力和执行力。

我国行政诉讼法第44条以及行政复议法第21条的规定，在行政诉讼、行政复议期间，具体行政行为在一般情况下不停止执行。行政执法行为具有公定力，但是在一般情况下却不具有终局性。

只有司法判决才具有最终的法律效力，对行政行为的司法审查是现代法治的基本要求之一。行政诉讼制度为依法行政提供了重要的监督机制，但是它并没有否定行政执法行为的公定力。

而诉讼不同于行政执法之处首先在于诉讼的审级制，“审级制度是指法律所有规定的有关审判机关在组织程序上分多少等级，以及诉讼案件经过几级法院审理后，其判决或裁定才发生法律效力的制度。”(P·3

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5)审级制度是程序公正的重要体现，它有利于发现案件实体真实，减少错误，保障裁判质量，也有利于上级法院对下级法院实施监督，保障法律实施的统一性。行政执法行为则没有类似的审级制，而采取一次裁决，具体行政行为一经作出即产生公定力，可以据此依法强制执行。

当然正如前文所述，在现代法治条件下，行政决定不具有终局性，行政相对人仍可以寻求司法救济。 2·在行政执法中，行政机关集受理、调查、裁决等职权于一身，而在诉讼中则强调司法的被动性与中立性。

在民事诉讼当事人主义模式中法官的中立性最为彻底，在现代刑事诉讼中非常注重诉讼职能的区分，使控辩双方趋于平等，保持法官的中立地位。“诉讼职能的区分作为刑事审判制度中的一项重要原理，目前在英美法系和大陆法系国家普遍确立。

各国还建立了各种程序机制，防止控诉、裁判和辩护职能被混淆或被集中到某一诉讼主体手中。这种诉讼职能区分的合理性是十分明显的，因为一般而言，由一个中立而无偏袒的法庭在两个对立当事人之间解决争端并制作权威的裁判，这总是公正程序的标志。

”(P·2

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7)尽管现代的刑事诉讼模式有着不同程度的差异，为实现程序公正的基本要求，必须建立“最低限度的诉讼职能区分保障机制”，它的核心要求是刑事审判中的控诉、辩护和裁判职能应分别由三方各自独立而互不依附的诉讼主体承担，具体体现在以下三项基本原则之中:

(1)控审职能分离;

(2)控辩职能平衡;

(3)辩护律师独立(P·2

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2)。现代刑事诉讼制度不仅在审判程序中实现了控辩均衡对抗、法官居中裁判，而且在侦查程序中也呈现出两造对抗、裁决中立的诉讼构造特点。

与刑事法一样，社会法也可以采取诉讼方式实施。美国等国家实行的以国家机关为原告提起的民事诉讼(我国学者多称之为民事公诉)即为实施社会法的一种构造方式。

在民事公诉中行政机构负责对违法行为进行调查，并作为原告向法院提出指控。而作为被告的自然人、法人则针对原告的指控进行自行辩护或委托律师进行辩护。

在控辩双方平等对抗的基础上由法院居中作出裁判。在民事公诉中同样体现了司法裁决的被动性与中立性。

在美国反托拉斯执法中采用了这种民事公诉方式。 与诉讼不同的是，在行政执法中行政机关集受理、调查、裁决等职权于一身。

随着行政法治的发展，行政相对人的权利得到大力弘扬，分权思想在行政执法中被进一步重视，如实行调查权与决定权的分离，决定权与执行权的分离等，但这种分权只是发生在行政机关的内部，而不同于在不同的国家机关之间实行职能区分。听证制度是现代行政程序法中最核心的制度，最典型地体现了行政司法化的倾向，但是，行政听证制度毕竟离民事公诉还有一步之遥，它仍然属于行政执法方式的程序构造。

3·在组织体系方面，行政具有隶属性，而诉讼中的司法审判具有独立性。行政机关担负着维护社会公共秩序，为社会提供公共服务、发展经济、提供社会保障等各项重任，行政事务纷繁复杂、瞬息万变。

为了高效地进行行政管理，行政机关在组织体系上实行的是隶属体制，即上下级行政机关之间是命令与服从的领导与被领导关系，行政官员在进行行政管理时必须服从其行政主管的命令与指挥。行政机关之间实行统一领导，分工负责，从中央到地方，行政机关分为若干层次，一方面共同受中央行政机关的统一领导，另一方面，又在地方行政机关之间逐级分工，逐级领导。

与行政的隶属性不同的是，司法审判具有独立性。在现代法治理论和实践中，司法独立成为一项重要的宪政原则和法治原则，司法独立的内涵已大大丰富。

尽管各国政治、社会及文化背景千差万别，很难存在千篇一律的司法独立模式，但是人们一直在努力探求和推广司法独立的基本标准。1982年，国际律师协会在其第十九届年会上通过了《关于司法独立最低标准的准则》，1983年6月，在加拿大的蒙特利尔举行的世界司法独立第一次会议一致通过了《世界司法独立宣言》。

上述两个法律文件对所谓“最低限度司法独立标准”作出了具体规定，确立了司法独立的四项基本要素:第一，“实质独立”;第二，“身份独立”;第三，“集体独立”;第四，“内部独立”。 除上述三点区别外，行政与诉讼还有其他诸多的差异，主要包括:行政活动通常呈现秘密性和封闭性，司法裁判活动具有公开性和透明性;行政活动是由管理者与被管理者双方构成的，行政机构在作出行政决定时通常采取一种单方面运作的形式，司法裁判一般有作为第三方的裁判者参与，裁判活动要在争议各方同时参与的情况下进行，具有多方参与性;一般而言，行政活动具有一定的便宜处分性，司法裁判则具有裁判者的亲历性，亲历性有两个最基本的要求:一是直接审理，二是以口头方式审理，又被称为“直接和言词原则”;行政决定作出的程序较为方便、灵活，而司法裁判活动则要采取集中的方式。

由上述诸多区别可知，在法律实施中，公正和效率是两个基本目标，相比较而言，诉讼以公正为首要目标，而行政则以效率为首要目标。但是法治社会是不能以牺牲公正来换取效率的，缺乏公正的程序最终将导致恣意的人治。

我国行政法学理论普遍强调行政职权的强制性、单方性、优益性。笔者认为，这一方面揭示了行政职权某些方面的特点，但是，片面强调这些特点，则会使行政程序成为行政主体单方行使权力的过程，行政相对人沦落为行政权力的客体，难以真正确立行政相对人在行政程序中的主体地位，使行政程序丧失必要的公正品质。

而这正是专制社会中行政活动的弊端。 行政以效率为首要目标，但同样必须具备必要的公正品质。

现代行政程序法的基本制度主要包括信息公开制度、教示制度、听证制度、回避制度、时效制度、行政救济制度等，上述基本制度正是程序公正的基本要求。通过上述程序制度的建立，行政相对人获得了了解权、隐私保密权、提出申请权、得到通知权、申请回避权、举证权、辩论权、申诉权等程序权利，成为行政程序富有意义的参与者，其道德和法律主体地位得到尊重。

但是，行政程序法本身的完善并不足以使行政程序完全符合程序公正的要求。通过前文的比较可以看出，行政所能体现的程序公正性显然较现代诉讼制度逊色，反过来说，行政的效率性又高于现代诉讼制度。

为弥补行政程序公正性的缺失，行政复议、行政诉讼制度在行政法治进程中应运而生，特别是行政诉讼制度成为现代行政法治的重心所在。通过行政诉讼，行政行为受到司法权的合法性审查，违法行政行为将被依法撤销，行政相对人的合法权益获得了司法救济的机会。

行政法学的平衡论认为，“行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。”笔者认为，在行政管理中行政机关与行政相对人的不平衡关系在行政复议、行政诉讼中得到矫正，通过行政复议与行政诉讼相结合的监督行政制度，程序公正目标得到了最终体现，行政、行政复议与行政诉讼的程序构造方式实现了公正与效率的辩证统一。

行政、行政复议、行政诉讼是法律实施的一种独特的程序构造。

三、市场规制法与行政法的关系 由上述分析可知，行政与行政诉讼是法律实施的一种程序构造，由于行政所管辖的事务是极其广泛的，如治安、环境、卫生、教育、交通、进出境、对外贸易、工商等等，同时，行政调整的手段也具有多样性，如行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等，行政机关之间有着不同的专业分工，因此行政法难以像诉讼法那样法典化。行政法作为行政程序的一般法，而具体行政程序法则分散在其他各个法律部门中，如民商法中的不动产登记法、婚姻登记法、商业登记法、专利法中专利申请的审批程序的法律规范、商标法中商标注册程序的法律规范、环境保护法中的环境行政管理的法律规范等。

民商法是市场经济的基础性法律，市场规制法对市场的规制不同于民商法之处在于国家公权力的主动介入，是对市场的进一步规制。市场规制法主要包括证券法、商业银行法、保险业法、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、价格法、公用企业法等。

市场规制法以公法为主，兼具公私法融合的特点，综合运用了民事方法、行政方法、刑事方法来对私法关系进行事先、事中、事后的全面干预与监控。刑罚作为最后的、不可避免的调控手段，应当保持在合理的限度内，遵守刑法的谦抑性原则，行政方法则成为市场规制法基本的调整手段，如行政许可、行政检查、行政处罚等，行政和行政诉讼因而也成为其基本的实施方式。

市场规制法不仅包括了调整民事关系的实体法律规范，而且包含了实施实体法的程序构造，如行政执法机构的设置及其职权配置、职权行使的方式、步骤、时序等，另一方面也涉及了行政相对人的权利、义务，上述程序构造即为具体行政程序。 从商业银行法来看，商业银行法规定了商业银行的设立条件、组织机构、贷款和其他业务的基本规则、财务会计、法律责任等实体内容，为了实现上述实体法规则，需要设置相应的监管主体，由法律赋予其监管权，进而规定其监管权行使的步骤、方式、时序等，而有关监管主体、监管权及其行使的法律规范则为具体行政程序法。

根据中国人民银行法和商业银行法，我国的中央银行即中国人民银行是银行业的主管机关。在十届人大一次会议通过国务院机构改革方案之后，中央银行的银行监管职能将被分离，由直属于国务院的银行业监督管理委员会行使。

十届全国人大常委会第六次会议于2003年12月27日通过了中国人民银行法和商业银行法修改案，同时通过了银行业监督管理法，正式确立了新的银行业监管体制。分拆中央银行，实行货币政策与银行监管两项职能的分离，有利于加强中央银行的独立性，也有利于防止货币政策的松紧变化妨碍银行监管的一贯性，但是，这也可能会降低银行监管机构与中央银行信息共享的效率。

随着证监会、保监会、银监会的先后成立，我国形成了独立的分业监管的金融监管模式，而将来随着混业经营的实行，建立统一的金融监管机构也有其可行性。上述有关金融监管主体问题，是法律实施的问题，因此属于程序法范畴，适当的程序法对实体法的实施效果是相当重要的。

各国反垄断法均体现了实体法和程序法结合的特点。反垄断法的实体法主要包括横向限制竞争行为、纵向限制竞争行为、滥用市场支配地位等的界定及其法律责任、责任豁免、企业合并申报和核准的条件等。

反垄断法的程序构造各国不尽相同，在专门机构设置的数量上，有的国家由一个机关作为反垄断执法机构，如日本的公正交易委员会、匈牙利的经济竞争局，有的则有两个以上的机关，如德国的联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局;在专门机构的性质及隶属关系上，有的国家的反垄断执法机构具有准司法性，如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会，有的国家则以纯行政机关作为反垄断执法机构，如德国卡特尔局、英国的公平贸易办公室，它们分别隶属于经济部长和商业部长;在与反不正当竞争执法机构的关系上，有的国家实行反垄断执法机构与反不正当竞争执法机构合一，有的则实行分立模式，或者有反垄断执法机构而没有专门的反不正当竞争行政执法机构。反垄断执法机构的行政职权主要包括调查权、行政强制措施权、行政处罚权、提起公诉权、审核批准权等。

程序法是各国反垄断立法的重要内容。 在反不正当竞争法、产品质量法、证券法等市场规制立法中同样也体现了实体法和具体行政程序法结合的特点，市场规制法中的实体法主要为义务性规范和禁止性规范，实体法和程序法紧密结合是经济立法的新动向，在法律部门的划分上应当适应这一新动向的要求，承认这种实体法和程序法相结合的法律部门的存在。

而不是与之背道而驰，将二者分属于不同的法律部门。在处理市场规制法中的具体行政程序法与行政法的关系上，笔者认为，二者具有特别法与一般法的关系，但是这并不妨碍市场规制法作为经济法的子部门。

行政法作为一个独立法律部门主要是行政程序的一般法，而具体行政程序法则分属于民商法、知识产权法、环保法、劳动法、经济法等部门法。 [参考文献] [英]戴维·M·沃克，牛津法律大辞典[Z] ，北京社会与科技发展研究所，编译·北京:光明日报出版社，1988· [日]谷口安平·程序的正义与诉讼[M]·王亚新，刘荣军，译·北京:中国政法大学出版社，1996· 李颂银·走出实体法与程序法关系理论的误区[J]·法学评论，1999，

(5)· 罗豪才·行政法学[M]·北京:中国政法大学出版社，1996· 樊崇义·刑事诉讼法学[M]·北京:中国政法大学出版社，1998· 陈瑞华·刑事审判原理论[M]·北京:北京大学出版社，1997· 陈瑞华·现代审判独立原则的最低标准[J]·中国律师，1996，

(3)· 陈瑞华·司法权的性质[J]·法学研究，2000，

(5)· 罗豪才，袁曙宏，李文栋·现代行政法的理论基础[J]·中国法学，1993，

(1)· 王先林·关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨[J]·中国行政管理，2000，

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