浅论《劳动合同法》立法之辩(1)论文

论文摘要：《劳动合同法》的立法产生如此大的争议，除了劳动合同法本身制度设计上的缺陷外，企业掌握的话语权和淡薄的社会责任感，法律受众的法律意识差别大，以及法律理想与现实的矛盾都是重要的原因。 论文关键词：劳动关系；话语权；法律意识 自2007年6月29日全国人大通过新《劳动合同法》以来，关于劳动合同法的争议从来没有停止过。

一部以保护劳动者权益为主要目标的《劳动合同法》，何以在全社会引起如此大的波澜？如果说这是《劳动合同法》立法价值取向的辩论，那其实在劳动法制定时社会就应有过共识，那就是从劳动者的弱势地位以及法律追求的公平、正义方式，从稳定社会关系，促进社会发展和进步等角度出发，我们都应该要加强保障劳动者的权益，要求雇主更多考虑劳动者的利益。在“以人为本，法惠民生”的大背景下，《劳动合同法》在第一章第一款中规定为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

这一规定很好地体现了立法的目的和价值取向，这是无可厚非的。问题就在于一个大家都能认同的立法目的下设计出来的法律，为何会引起如此大的争议和反应？

一、劳动合同法制度设计问题 一个新生事物对外界产生的作用和影响，首先应该研究事物本身的排列和结构问题。劳动合同法在制度设计方面到底存在哪些缺陷与不足呢？我国劳动合同法第四条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

”劳动合同法明确规定通过平等协商方式“确定”有关规章制度，相对于已有法律确有重大突破。但从现有配套的法制环境，从职工代表和基层工会的行动能力和积极的民主意识、维权意识现有状况而言，这一规定很可能会形同虚设，并被冠以对用人单位经营自主权造成莫大冲击的罪名。

我国劳动合同法借鉴欧洲劳工法，对劳动合同的类型进行了强制化规定，特别是在第十四条中对无固定期限的劳动合同进行了具体规定。这一规定相比于欧洲国家的规定确有其创新之处，但这种创新的成效却有待实践的检验。

用人单位能轻易规避第十四条规定的强制缔结无固定期限劳动合同的法定情形。只要不让劳动者连续工作满十年或连续订立两次固定期限劳动合同，“换人”即可；还可在签约时主动地制造一些间断，使之不能“连续”，现实的情况完全验证了这一点。

形成此种避法行为的根本原因在于，各种法定情形虽表面上为法律明定的条件，但迂回、引导方式本身决定了这些条件的达成掌控在用人单位手中，无论怎样设计终究免不了用人单位的规避。如此规定可能使立法初衷与实施效果相悖，导致劳动合同更为短期化。

除此之外，劳动合同法许多条款的表述还需要斟酌、解释的必要，例如，：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”（第10条第

2、3款）。试问：若已用工（依据第七条，用工之日即建立劳动关系），尚未订立书面劳动合同，此时用人单位不要劳动者，难道不按解除劳动合同的规定来处理？若已订立劳动合同，但尚未用工，此时用人单位不要劳动者，肯定应按解除劳动合同的规定处理，但此时劳动关系因未用工而未建立，没有劳动关系怎么可能有劳动关系的双方当事人——用人单位和劳动者？从以上对劳动合同法的制度设计的分析，不难看出，劳动合同法本身存在着很多制度设计方面的问题，以及条款的描述不清问题，这是导致劳动合同法引起如此大争论的一个重大原因。

二、资方的话语权和社会责任问题 到目前为止，对《劳动合同法》的责难，我们还只是听到了专家和企业主的声音，还没有系统地听到劳动者的声音。劳动者对《劳动合同法》究竟了解多少？该法对他们的工作和生活究竟产生了什么影响？《劳动合同法》是增进了他们的利益还是损害了他们的利益？他们是不是主张修改？如果是，那他们希望修改哪些条款？对所有这些问题，现在都还没有确定的答案。

最新出版的《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查表明，超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法，有七成企业希望修改新《劳动合同法》。这样大规模的声讨，也让我们重新温习了一遍企业等用人单位在社会生活中的支配力量。

特别是在我国这样一个人口大国，劳动者弱者地位更加的明显。诚然，任何声音都有表达的权利。

但是，在享受如此多的话语权的同时，我们也要问一句，企业承担了多少社会责任？所谓企业的社会责任，具体而言，指的是企业对所有者、员工、客户、供应商、社区等利益相关者以及自然环境等承担责任，以实现企业与经济社会可持续发展的协调统一。中石油吉化公司爆炸引起的“松花江水污染”事件，社会上存在的大量拖欠职工工资的现象，让我们对企业的社会责任感不敢苟同。

劳动者保护问题对于社会和政府都是头等重要的问题。对劳动者保护的程度直接关系到社会的稳定和发展。

拿失业问题来说，美国一个州的劳动法协会的定论为：犯罪通常是失业者的最后选择。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时，而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害，自信心与成就感因挫折而减退，与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。

就连家庭的稳定性也面临严峻的考验，失业或下岗者中离婚率偏高，其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。

过去的一年，党的十七大主旨就是以人为本，构建和谐社会。和谐社会的核心是民生问题。

扩大就业再就业、发展社会保障、协调劳动关系，事事关系人民群众切身利益，件件涉及国家的长治久安，在构建社会主义和谐社会中意义重大。企业在构建和谐社会中的作用不可忽视。

企业也应该要用科学发展观来看待劳动合同法下新的劳动关系调整，不能只顾眼前短暂的利益，而置社会责任于不顾。

三、法律受众的法律意识问题 人作为法治现代化的核心基点，既是法治现代化的根本动力，又是法治现代化的最终目的。转型时期的我国法治建设，由于其特殊的国情，在当下的法治语境中，出现了大众层次法律意识与精英层次法律意识的称谓与区分。

精英一般用来指占主流地位的法律学者、法律思想者及现代法律制度下的法律职业者等。主流法律学者和法律思想者的观念往往通过立法方式获得官方表达，从而得到社会普遍的认同和接受。

而普通劳动者和用人单位作为法律受众，都只能说具有大众层次法律意识。大众层次法律意识对精英层次法律意识具有明显的滞后性。

这主要体现在大众层次法律意识对立法者法律意识的滞后。立法者作为时代文化意识全面而完整的把握者，他们的立法活动反映了一个国家物质文化、精神文化、制度文化等各方面的要求与发展趋势。

但一般法律主体由于其环境、信息和生活方式等局限，他们 对于法律中所反映的社会文化背景、发展趋势往往认识不足，尤其在我国目前所处的这样一个民众的现代法律意识极差，小生产势力很强，文盲半文盲人口占相当大比例的环境下，大众对立法者所掌握的时代文化意识态势往往了解就更少。大众对立法者的立法意图无法同步理解，其结果就必然成为法律运行的滞后力量。

从而使大众层次法律意识对现代法制的运行形成了消解性力量。此次劳动合同法出台，许多用人单位只看到法律对劳动者的倾斜保护，认为是“一边倒”的法律，却没有看到立法的终极目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系，正是对立法滞后性的表现。

由于法律意识不高，法律受众者往往对法律的理解产生偏差，如对无固定期限的劳动合同的理解，大部分人都将其理解为永久用工，“铁饭碗”。任凭法学专家，政府官员一再声明，仍然望文生畏。

劳动合同法立法之辩，不正是法律意识差别的体现吗？

四、法律理想与价值判断问题 法律要解决的是人类社会的冲突。人类社会的冲突是主体间特定利益的对抗，因此冲突的解决首要的就是能否在重新分配利益的基础上达到消除对抗的和谐状态。

而解决的一种理想状态就是冲突消除，双方主体在新的利益分配基础上开始新的和谐关系。法律正是基于这样的考虑进行着自身制度的设计的。

劳动合同法正是从这一法律的理想出发，试图构建新的和谐的劳资关系。同时法律也离不开价值判断，其总是面临着对原有秩序与现有秩序做出价值判断的难题。

劳动合同法的制定许多人认为太过超前，不符合中国的国情，劳动者首先需要工作权，然后才要求更多的正当权益保护。法律的理想强调了法律的公平与正义，而现实的价值判断往往又出自于对过往秩序遵守的惯性。

对于劳动合同法的价值判断，我们不能急于下结论，新法的不完善还远远达不到刚实施两月就必须修改的地步。这部法律究竟利在何方？弊在哪里？这些都需要时间和实践来检验。

目前，关于《劳动合同法》所可能造成的所谓“负面”效应，均不过是企业主的“担忧”和部分专家“推测”而已，如果“担忧”和“推测”就能够导致一部经过长期调研及论证的法律被修改，那严肃的法律岂不成了儿戏？《劳动合同法》体现了近年来我国在保护劳动者权益方面的进步，也是落实执政党“先富带后富”的历史承诺的一个具体步骤，对促进社会不同阶层间的和谐也具有重大意义。无论如何，新法对劳动者利益的维护立场是不容菲薄的。

任何看似冠冕堂皇的理由，也不应该拿压榨和牺牲劳动者的应有正当权利作为前置实现条件。《劳动合同法》既然已经颁布实施，那么就必须获得应有的法律尊严，这既是对法律理想的尊重，也是对现实的遵从。

《劳动合同法》立法引起如此大规模的争论和大面积的社会效应，超过是否应该保护劳动者这一立法目的而言，本身就值得我们反思和探讨。这对于将来我们如何提高公民法律意识，建设法治环境，如何立法，如何游走于法律的理想与现实中，都是一个很好的契机。

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