“域名抢注”与商标权问题(1)论文

摘要 就何谓“域名抢注”以及采取什么途径来解决由此而引发的与商标权的冲突进行了探讨;并指出，对目前国内外普遍存在的国际互联网络中的知识产权新问题进行“超前研究”并不超前。关键词:域名 抢注 商标权 国际互联网络从1996年下半年到1997年初，我国不少企业发现其商标名称或企业名称(或二者兼有)，被海外机构在先于互联网络上注册为域名，妨碍了我国企业以其公众熟悉的名称进入国际互联网络，进而进入国际市场。

在将近半年的时间里，国内几乎无报不谈“域名被抢注”问题，这成为我国新闻热点之一。同样的新闻热点在发达国家也出现过，只是大致比在我国早一年，即1995到1996年初。

可见，因计算机国际网络环境而产生的新问题，中外是相通的。1996年1月，我曾把当时已在发达国家发生的“域名抢注”问题在《中华商标》第一期上提出，以提醒国内企业注意。

可惜当时没有引起足够的重视。直到1996年下半年，设于香港的某公司已经大量完成“抢注”并意图以此牟利时，国内有关企业才感到自己面临棘手的难题了。

一、何谓“域名抢注”国际互联网络中，工商企业多集中在“.com”上注册域名。所以，至今绝大多数人谈“抢注”仅限于工商企业的商标或商号的英文名、英译名或英文缩写被他人抢先在“.com”上注册的情况。

事实上，如果一所名牌大学(如北大?Beida或pku)被人在“.edu”上，或在“.edu.cn”上抢先注册，对该大学来讲，同样是十分头痛的事。希望国内有志于直接在最高域位(TopDomainSpace)如“.com”、“.edu”、".org"等等上建立自己的“主页”(HomePage)或电子信箱“EmailBox”的任何单位，不要再如国内一部分工商企业那样，等到别人已经“抢注”之后，才开始着急。

当然，如果只打算在“.cn”(中国)的域位上入网，则不必着急。因为，中国的入网工作，总的是由国家管理的，不太容易出现大量“抢注”;即使偶而出现了，在本国也较容易解决。

世界上由政府主管部门管理，或直接干预互联网络域名注册的国家并不多。除中国外，仅有新加坡等少数国家。

大多数国家是由商业性民间机构负责这项工作。而且绝大多数国家及有关民间机构目前均采取“先注册占先”的原则，一般并不负责去查询或检查注册人是否系相应文字商标或商号的合法所有人。

应当知道，至今尚没有任何国家在商标法或商号法中明文规定:拿了他人的注册商标或商号去进行域名注册，本身会构成侵权。从“先注册占先”原则可以推论:“抢注域名”本身并不属于违法行为。

这与“恶意在先注册”要区别开。国外的域名注册机构之所以不负检索责任，主要原因是各国普遍承认域名与商标的作用及获得途径完全不同。

二者发生冲突时，在多数情况下并不意味着“商标侵权”。域名的作用类似电话号码。

在计算机网络中打出对方域名而访问对方“主页”或与对方电子信箱交流信息，与拨通对方电话号码同对方通话非常近似。过去在电话号码中，并非“555”牌卷烟的经营企业使用了带“555”字样的号码，并非“999”牌中成药的生产厂家使用了带“999”字样的号码，从未被美国的烟草公司或我国的南方制药厂指控为侵犯了商标权。

此外，同一文字商标有可能被不同企业同时使用，只要所经营的商品或服务类别不同就不会冲突。例如，使用“长城”商标的，有电子企业、有风雨衣厂家、还有葡萄酒生产者。

它们可以“相安无事”地使用同一个“长城”(或英文GreatWall)。在网络中，则在同一个域位(如".com”)上，绝不可能允许两个GreatWall同时出现，不论它们是否用在同类商品或服务上，都会立即发生“撞车”。

从另一个角度看，在域名注册中，只要两个名称稍有不同(或完全相同但排列方式稍异)，就可以同时分别获得注册。例如:电子长城厂家如果先用了“GreatWall”取得域名注册，并不妨碍风雨衣厂家再用“GreatWall”注册。

因为计算机对任何细微的差别都是可以识别的。而在商标注册程序中，如果两个文字商标之间的差别仅仅是一个连字符“-”，而两个厂家又经营同类商品(对于驰名商标，即使不经营同类商品)，必然被商标局依法驳回注册申请，不予注册。

原因是后一商标与前一商标“近似”;而“近似”将引起消费者误认。消费者的识别能力，就这一点来讲，是无法与计算机相比的。

正是由于这些原因，目前国际上并没有轻易断言域名与商标权一旦冲突，就必然构成商标侵权。

二、通过什么途径解决冲突上文并不是要息事宁人，并不是告诉我国那些商标被“抢注”为域名的单位只能听之任之。解决被“抢注”的途径有很多。

首先，有一部分海外机构“在先”(此处不用“抢先”)以他人商标或商号注册了域名，并非有意，也并非恶意。有的是在使用英文缩略语时，产生了“偶合”。

遇到这种情况，往往通过与对方对话、谈判，要求对方转给或低价转让其域名，是可以凑效的。国内已有过这种先例。

第二，无论善意在先注册的对方不肯转让域名，还是恶意抢先注册(即“抢注”)的对方索要高价方肯转让，我方企业完全可以不再理会对方，而通过在自己的文字商标或商号中加连字符、加点(多一个"."，照样可以获得同一个域名的注册)、加“中国”(China)等等并不影响自己商标整体的简单内容，自行再申请注册。这种申请一般均会被域名注册机构所接受。

第三，法院诉讼。走这一条路时，切记勿轻信别人的怂恿而去抢注者所在外国诉讼。

其结果反倒可能不如在国内诉讼。而后通过司法协助，双边协议由对方国家去执行。

在1996年底到1997年初，英国高等法院曾判决一起“抢注”纠纷，原告系英国公司。判决要求在美国的互联网络域名注册机构撤销抢注者的注册，该美国机构一个月后执行了这一判决。

这就是国际上有名的Harrods判例。但应注意的是:该抢注者在抢注之后，又在网络广告中使用该域名，宣传了与原告相同的商品，所以被依法判为“商标侵权”。

这就是为什么前文我讲抢注域名行为“本身”，未必构成侵权，还必须加在贸易活动中使用抢注的域名，方才可能被判侵权。而抢注我国企业商标的某香港公司及其他海外机构，只是在抢注后与我国企业谈判转让，索取高价，他们自己并不在贸易中使用。

这就很难引用上述判例指控对方侵犯商标权了。不过，如果我国被抢注的，是已被认定为驰名商标的文字，则不论抢注者是否已在贸易活动中使用，均可能被判违法而撤销。

从外国判例看，美国法院1997年初在Intermatic一案中，曾判决抢注他人驰名商标为自己的域名，违反《反商标淡化法》，构成了对驰名商标显著性的“冲淡”，因此应予撤销。从国际组织的观点看，由国际联网协会(ISOC)、国际电讯联盟(ITU)、世界知识产权组织(WIPO)、国际商标协会(INTA)等组织共同组成的“国际联网专门委员会”(IAHC)在1997年发布的一份文件中建议:在网络环境中，国际驰名商标所有人有权请求由世界知识产权组织管理的“域名异议管理委员会”裁决撤销抢注者的域名，只要该商标的驰名是“国际性”的。

第四，涉外仲裁。过去，我国有的法学著述对仲裁有过误导的解释。

它们告诉人们:只有合同本身的纠纷才能提交仲裁机构(尤其是国际商会仲裁机构)去仲裁。事实上，民商领域的绝大多数纠纷(包括侵权纠纷)，只要当事双方同意仲裁解决，均可以提交仲裁。

我国及其他参加了1958年《纽约仲裁公约》的国家的法院，都将协助执行来自外国仲裁机构的合法仲裁裁决。此外，世界知识产权组织从1994年起成立的仲裁中心，更是专门接受涉及知识产权的仲裁申请。

最后，“国际联网专门委员会”为了解决目前已经存在的网络上的域名冲突(未必限于恶意抢先注册的冲突，不同企业合法使用相同商标??如“长城”??也已经产生不少冲突)，建议在1997到1998年，新开通七个新的最高域位??

(1)“.firm”、

(2)".store"、

(3)".web"、

(4)".arts"、

(5)".rec"、

(6)".info"、

(7)".nom"。原先没有来得及注册域名而由他人在先注册的单位，如果又不希望采取加“-”或加“.”的方式注册，仍有机会在新域位上注册。

例如，凡从事工商及其他活动的公司，均可申请在“.firm”上注册，其效力与“.com”域位上获得的域名注册相同;从事商品买卖的，则可在“.store”上注册;从事信息产业(如软件、计算机)的，可在“.info”上注册，等等。我国的有关企业及单位，应密切注意开通新域位的信息。

切不可再次失去机会，被他人又在新域位上再次“抢注”;或仅仅把注意力放在未必有打赢官司把握的所谓“国外诉讼”上，而放弃了自己在新域位上注册的权利。

三、“超前研究”并不超前我国在社会科学领域及社科与自然科学的交叉领域，有一些学科是1979年改革开放之后才真正起步的。由于起步迟，又由于这些学科中大部分理论与实践是“外来”的。

所以，有时我们即使不停地跟踪国际上的最新信息，看上去似乎“超前”了，而实际上可能才刚刚跟上国际形势的发展，甚至稍有落后，并未真正超前。至于根本不参考国外最新信息，关起门来研究，自称走在国内“最前沿”，实际已远远跟不上发展了的实践。

这种研究“成果”可能对我国参与国际经济活动产生十分不利的影响。例如，在民事立法的研究上，如果依旧以1928年国民党政府“民法”中的有关篇章为基础，全然不重视

七

十、八十年代后出现的国际条约，不顾及几十年来新技术已改变了旧概念的事实，其结果只能是放慢了计划中的立法进度，使我国市场经济急需的法规难以出台。知识产权正是一门主要从国外“引进”的社科与自然科学交叉的新学科。

对它进行并不超前的“超前研究”，更显得必要。目前国内外普遍存在的国际互联网络中的知识产权新问题，如果不认真研究，肯定会使我们总处于被动状态。

1996年1月有关重视域名注册的呼吁，如果没有被多数人当作“超前”看待而未予重视，则年底众多企业感受到的损失可能会少得多。1996年12月，在日内瓦谈判两个与数字技术有关的版权条约时，中国代表团基本达到了自己的目的，即争取到了不把扩大“复制权”保护范围的条款写入条约;争取到了在条约中规定:三十个国家参加条约方能生效，等等。

这些成果的取得，主要是事先对与条约有关的问题进行了充分、深入的研究。虽然当时也有人认为这种研究“太超前”，离中国的实际太远。

目前，域名注册与商标等权利的冲突，也已使缔结国际条约加以解决成为必要。政府间国际组织如WIPO、民间国际组织如INTA等等，均提出了一系列问题。

例如，域名注册从申请到批准的异议期问题，申请人证明其并非恶意抢注的证据问题，被抢注人的有力证据能否使域名注册机构不经法院审理即先行中止抢注者的使用权问题，各国商标法或反不正当竞争法对域名抢注的应有态度问题，等等。我国主管部门(如邮电部、国家工商局等等)应当从现在起就设专人、立专门课题加以研究。

否则很难在将来的外交谈判中，争取到有利于我国的结果。而这些问题，已经摆在我国及我国一大批企业面前，可能很快也会摆在我国一批科研院所、大专院校、民间团体面前。

研究在我国最适当的解决这些问题的途径，研究以何种形式开展国际合作最有利我国企业(通过网络)进入国际市场，已经一点也不超前了。根据英国“国际传输经营协会”(ICM)的预测，到2000年时(即三年后)，全世界商品贸易的20%，都将通过互联网络开展。

今天，我们有的企业已遇到这种情况:外国企业拒绝与尚未上网、尚未有Email地址或没有自己网上域名的企业打交道，因为外国企业的一大部分合同，都已经是通过计算机联网签订的“无纸合同”。在国际互联网络环境中保护我国企业的知识产权，也与我国已开始的“名牌战略”密切关联。

前面讲过:不具有“国际驰名”地位的商标，不能要求国际组织撤销抢注者的域名。这又一次告诉我们在国际市场上创名牌的重要性。

而目前有些外国企业，专门把质量高价格低的中国商品，抹去中国原有商标，换上它们的商标进入国际市场。这就是“反向假冒”。

例如，我国的“灯塔”牌航空航天油柒，就屡遭这种厄运。在我国，对商标作用缺乏研究的人们，认为这种行为对我国商标“并无损害”，看不到它实实在在地阻碍了我国在国际市场创名牌。

美国商标法从1946年起，意大利、西班牙葡萄牙商标法从80年代起，法国商标法从1992年起，均有明文将这种反向假冒视同冒用他人注册商标，给予制裁。英国及一批英联邦国家，则在其《商业名称法》中，以刑事制裁禁止反向假冒。

澳大利亚是较少的在商标法中即以刑事制裁禁止这种行为的国家。我国对此却没有明文规定，只能“比照适用”反不正当竞争法第九条，这对于我国企业是不利的。

与网络中的知识产权问题联系起来看，这种商标保护方面的缺陷至少不利于我国名牌取得“国际驰名”地位，进而也就不能更有力地对抗域名抢注者。