现代经济法产生的民商法基础(1)论文

【内容提要】本文以民商法发展的历史进程为出发点，阐明了现代经济法产生的必然性，分析了法律的价值分析和制度变迁两者的互补性。本文认为，现代经济法的产生以民商法的高度繁荣为前提，同时以对民商法的补充为己任。

【关 键 词】经济法/民商法/价值分析/制度变迁 近几年来，对经济法作为独立的法律部门的质疑虽已越来越少，但经济法与其他法律部门，尤其是民商法的边界仍模糊不清［1］。 为此，有学者提出了经济法具有模糊性的观点［2］； 有学者认为“传统的法律部门划分理论已经走到尽头”，应按新的标准重新划分［3］； 更多的学者则从概念、调整手段、价值取向、历史渊源等多方面探讨了经济法与民商法各自的特点与区别，论证两者各自为独立的法律部门。

但是，作为问题的另一面，民商法与经济法之所以边界模糊，在于两者的关系是密不可分的。而对于这一点，学者们却往往惜墨如金。

因此，本文试图通过对民商法和经济法之间的联系和区别的分析，找出两者之间之所以边界模糊却又发生分野的深层原因，从而理清两者之间的关系和各自在法律体系中的地位。

一、民商法的历史进程与固有缺陷 在商品经济发展初期，罗马法的复兴为商品经济法治化作了系统的构建，以“意思自治”为基本理念的民法成为市民社会的基础法。作为民法特别法的商法是天生的私法，其最初的形式是商人的习惯法，商法的许多规范本身就是商品经济规律和商人之间的“游戏规则”直接在法律上的反映。

商人作为典型的“经济人”，对盈利和便利的追求注定了商法是以对商人利益的关怀为初衷的，即以个人权利为本位的。商法作为一种由商人创造的市场经济的“游戏规则”，极大地促进了自由市场经济的发展。

但商法毕竟不同于商品经济的“游戏规则”。商法通过规则而明确，所以它是可设计的。

人的认识能力有限性决定了商法天生的局限性，即市场经济规律本身的“应然法”与商法作为“实然法”之间的差异显然是不可避免的。 随着商品经济的发展进入高级阶段，社会化大生产和垄断的出现使自由市场经济的各种矛盾逐渐激化，市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性已经成为市场经济良性循环的障碍，面对这种“市场失灵”现象，民商法也试图通过对自身的变造以适应社会经济的发展。

从近代商法向现代商法的进化过程中，通过诚实信用原则，公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，甚至直接引入公法性质的法律规范，即“私法的公法化”现象，均表现出了商法“具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。”但其私法的本性决定了其“应变能力”不可能突破罗马私法的理论框架。

民商法的公法化，也仅仅是对意思表示的外部限制，是法律对商事行为的形式性要求的发展。 因此，“市场缺陷”的问题不可能完全在民商法的既有框架内找到彻底解决问题的途径，这种缺陷是商法本身所固有的，是其个人本位价值取向的伴生物。

在自由市场经济时期，这种矛盾仅仅是没有充分暴露出来而已。这样，商法本身就留有“法律空白”，需要由经济法填补［4］。

为了体现法律对经济事实的尊重，法学家面临两种选择：一是民商法的异化；二是建立新的经济法部门。民商法的异化意味着对商法私法属性的否定，从而导致整个以罗马法为基础的法学大厦的重构，因此，在尊重法律已有的科学分类的基础上，建立新的经济法部门是一种更加理性的选择。

［5］

二、现代经济法的产生 经济法，顾名思义，当然是与经济有关的法律部门，与商法一样，经济法也是市场经济的产物，仅仅是产生的历史阶段不同，前者是市场经济的初级阶段的产物，后者是市场经济发展到高级阶段的产物。两者“出身”的同根性决定了两者在法律体系中具有最近的亲缘性。

如果说民法的高度发达是商法得以产生的制度性前提［6］。那么， 商法的高度发展也是经济法得以产生的必要条件。

美国是资本主义国家中奉行自由放任经济最典型的国家之一，也是市场经济最发达、商法最完善的国家之一，也正是在美国，最早出现了现代意义的经济法［7］。 现代意义的经济法的一个基本假设是承认市场机制为资源配置的基础性手段，但我们不能忽略市场机制这个前提而简单地说经济法就是国家干预经济之法。

因此，“战时经济法”以及东欧国家和中国在计划经济年代实行的“计划经济法”都不是现代意义上的经济法。它们都限制或取消了商品经济，市场主体要么成为战争机器上的一个零件，服从于战争的需要，要么成为政府的附庸，服务于政治的需要，市场机制在资源配置中并不能发挥基础性作用［8］。

这两种国家干预（或者说是控制）经济的法律，与其说是经济法，还不如说是经济行政法。 法律并非总是作为社会经济变化的一种结果，而是这种变化的一个组成部分。

换言之，与其说是社会化大生产和垄断使商法的局限性日益明显，毋宁说是商法推动了社会化大生产并促进了垄断的产生，同时也就孕育了经济法的形成。在这个意义上，商法是经济法之母，商法的高度发达是经济法产生的必要前提。

当市场失灵时，一种代表社会整体利益的外力对市场经济的干预便成为需要，经济法便应运而生。 市场经济的法秩序是以民商法为基础而构建的，但民商法在建立和维护市场经济的法秩序中留下了“法律的空白”。

因此，经济法以维护正常的私法秩序，并以公权力对私权领域的合理干预为特征。经济法的目的不在于用国家权力为市场经济再造新的“游戏规则”，而是在于维护市场经济社会已经确立的“游戏规则”和公序良俗，并不使这些规则和秩序遭到来自市场经济的内部主体或外部力量的破坏。

换言之，经济法的国家干预不是要限制市场经济，而是以促进市场经济的发展为己任。经济法也不是要取代民商法作为市场经济基础法的地位，而在于促进民商法更好地适应市场经济的发展要求。

在这个意义上，经济法是民商法的补充法。 作为调整商品经济关系的最重要的两个法律部门，商法和经济法的关系是密不可分的。

商法需要经济法来“矫治市场失灵”，克服市场经济中宏观运行的盲目性和市场竞争的无序性的局限；经济法也不可能将商法排斥在经济生活之外，经济法不但需要商法对市场经济的基础关系加以调整，而且经济法的许多调整方法正是借助于商法，通过商法间接地作用于商品经济关系之中的。经济法的功能在于使市场经济主体在一个共同规则的指导下竞争，事实上，经济法和商法在实现社会正义的目标上是一致的，“公有社会的理想应当这样界定和实现以便于加强而不是削弱个人自治的意义以及使个人自治与权威彼此相容”［9］。

如果说商法是市场经济的“游戏规则”，那么经济法就是市场经济“游戏规则”的保护法。

三、民商法与经济法的价值互补 价值是法学的基本范畴之一，法的根本目的在于社会正义的实现，民商法和经济法也不例外。然而，“正义有着一张普洛透斯似的面庞，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。

”［10］因而，部门法所能达到的只是一定层面上的正义，此即部门法价值的相对性［11］。正义当然是商法，同时也是经济法的价值，只不过往往被隐含于各自的价值之中，因为，一个法律部门之所以能成为一个独立的法律部门，从价值层面而言，在于有且只有一个能区别于其他部门法的具有其本质特点的价值目标。

> 民商法以个人权利为本位，体现为对个体私利的关怀；而经济法则以社会利益为本位，体现为对社会整体经济利益的“终极关怀”［12］。 民商法体现和追求的是形式公平，使每个人能够机会均等地占有生产资料和进行交易；而经济法则更注重在形式公平基础上的全社会的实质公平［13］。

商法与经济法在上述法律价值上的定位差异［14］，必然使两者在法律体系内趋于分野。但是，单个部门法的价值须与其他部门法的价值相配合，并融入整个法律价值体系中才有意义。

商法与经济法都是为了满足市场经济的发展需要而产生的，具有本质上的亲缘性，共同构成社会经济生活领域的法律体系。从而决定了两者“在总体上具有一致性、和谐性和互补性，而不是对立的、冲突的和互耗的，或称之为“二元互补体系”［15］。

法治是市场经济的一个核心特征，也是法律所追求的理想。“在法律面前只有先承认形式的合理才能承认实质的合理，这是法治建立的基本要求”［16］。

民商法以追求形式公平为己任，但由于其本身的局限性，决定了它离真正的形式公平还很远。竞争是市场经济的灵魂，由于经济主体之间的个体差别，尤其是在社会地位、经济实力等方面的实际差异，意思自治往往成了经济上占优势的一方强制另一方的“合法的外衣”。

同时，由于社会生产的连续性，上一轮市场竞争的结果也就是下一轮市场竞争的起点，而这一过程往往更进一步分化市场主体之间的强弱差异。正是因为市场经济不可逆的演进结果，使得在民商法框架内无法实现竞争的机会公平，才需要由市场的外力促进其公平竞争，即形式公平的实现。

因此，经济法上的实质公平尽管是相对于形式公平而言的，但它是在形式公平的基础上发展起来的，同样包含着形式公平的要求，它是对形式公平的补充和修正，是对形式公平的一种扬弃，而不是简单地走向反面或另一个极端。 而在另一方面，法治以“一切服从既定规则”为前提，“为了形式正义而在一定的范围内牺牲某种个别的实质正义”是法治必须付出的代价［17］。

形式公平，意味着市场竞争的机会公平，也正是经济法实现社会整体效益的逻辑前提。市场体系越完善，市场经济越发达，社会整体效益才会越高。

经济法要实现其社会整体效益的提高和社会公平的价值目标，必须通过民商法的基础作用才能实现，即经济法“终极关怀”的实现，必须首先实现对形式公平的关怀。换言之，经济法对市场经济的调整必须通过民商法的规制，经济法的作用在于回复和促进市场经济主体实现民商法所追求的形式公平［18］。

经济法与商法分属社会法与私法范畴，分别以社会利益和个人利益为本位，但个体与社会的内在逻辑却注定了两者相互交叉渗透。经济法所保护的社会利益是以个人利益为出发点和归宿的，应当是最终可以还原为个人利益的所谓独立的社会利益是虚假的、不存在的。

另一方面，“市民社会中的个人生活，并不能摆脱自身的社会性而存在”［19］。 许多学者认为，交易安全是民商法的价值目标之一，而经济安全是经济法的价值目标之一［20］。

交易安全和经济安全从本质上而言都是一种经济秩序：前者是微观的个别交易主体之间的秩序，后者是宏观的整个社会经济生活的秩序。秩序，意指“自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”［21］。

即秩序概念所涉及的只是社会生活的形式和状态，而非社会生活的实质与目标。在这个意义上，秩序并不能作为法律的价值目标，而仅仅是法律价值的形式和实现的手段。

而从另一方面来说，商法的交易安全与经济法的经济安全可以说是商法和经济法的一个“衔接点”。无数个个别交易安全的市场相加建构成的整个社会经济秩序，即为商法的秩序：一种从微观到宏观的思维；经济法的秩序首先表现为整个社会经济的有序发展，进而实现个体的经济安全：一种从宏观到微观的思维。

四、经济法与民商法在制度变迁中的整合 作为一种社会理想和法制模式，法治在这个意义上是抽象的，必须通过制度层面上的法制建设才能成为社会控制的手段。法制建设的过程，实际上就是长期的法律制度变迁。

民商法和经济法在法律体系中的整合与重构即是制度变迁中的经济法律制度变迁的重要内容。

（一）经济法与民商法在发展中国家的同步演进 西方发达的市场经济国家，先有了发达的民商法，而后才有现代意义的经济法。就填补民商法的法律空白而言，这是经济法的应有之义，是一种调整范围从小到大的变迁，一种人民授权许可政府来干预或加强干预的产生历程。

而在我国，经济法不是在先有发达的民商法的基础上填补其法律空白，而是在完善民商法的同时，确定经济法的定位。我国的经济法填补的不是民商法的“既有空白”，而是“新生空白”或“分配空白”［22］。

随着经济体制改革从“有计划的商品经济”、“计划经济和商品经济相结合”到“社会主义市场经济”的转变，我国经济法的调整范围经历了从包罗万象到逐渐还其本来面目的变迁过程［23］，是一种减少政府控制和干预的历程。 由于我国的社会主义市场经济的产生历程和现状都不同于西方国家的市场经济。

因此，我国在建设法制现代化进程中选择了“政府推进型”的制度变迁模式［24］，这无疑是符合中国国情的。 在现代化的进程中，很容易产生这样一种观念上的误区，认为与现存的西方发达国家的现代化历程一样，在发展中国家的现代化进程中，经济的发展居有优先地位，而社会、文化以及制度层面的变迁即使不是第二位的，至少也只有在前者发展后才能水到渠成。

然而，随着经济的发展、集团的分化、利益的冲突、价值观的转变以及民众参与期望的提高，一旦这些急剧的变化超过社会制度的承受能力，而市民社会的自治机制还没有强大到足以吸收这些冲突的程度，就会导致社会的紊乱。因此，必须建立“强大政府”为他们国家的美好的将来承担更主动的责任［25］，经济的发展与制度层面的变迁应该保持同步发展。

同时要求发展中国家的政府担负起对国家进行经济管理和指导的责任。经济法作为“政府干预市场之法”，在发展中国家不应坐待市场经济发展到“市场失灵”时再去事后纠正，而应以更主动、更积极的面貌与民商法同步发展，随时补充民商法的缺陷。

（二）人的有限理性与经济法的相对合理性 “政府推进型”的制度变迁必须以某些理性的假设为前提。虽然可以构造出漂亮的理论模型，并能对真实世界有一定的预测能力，但是，“这种将制度变迁从社会伦理背景的框架中剥离出来的做法，远不能反映制度变迁的全貌”。

事实上，任何制度变迁都是集体行动的产物［26］。“由于每个人只能掌握有限的知识，即知识是具体而分散的，不能被集中于某一头脑或制度中，因此没有人能精心设计出一种理性的法律体系，它们是人类选择的结果，而非人类思想的创造物”［27］。

市场秩序和商法的产生是因为人们发现这些规则是便利的、符合自己需要的，所以选择了它们，它是千百万人按照其个别意志自发行动的结果。因而民商法对社会经济的影响具有非导向性和事后性的特点。

社会的进步既依赖于非人格的市场力量分配资源，也取决于“突然”的规则指导个人行为。相对于民商法严格受制于由价值规律所支配的市场机制的特点，经济法对现实经济生活的反映，无论在速度、范围和深度上，还是对社会经济生活的反作用，都更为明显，因而有学者称经济法为“回应型法”［28］。

无论是适当的经济法促进经济发展，还是不适当地阻碍经济发展，效果往往都是立竿见影的。事实上，经济法的很大一部分内容本身就是国家经济政策的法律化。

就我国通过改革所要实现的法治国家和建立社会主义市场经济的目标而言，制度变迁中法律部门的整合必须符合市场经济的内在要求和法治的原则。因此，资源只能由市场来配置才更有效，经济法对资源配置的个别干预从长远来看也是为了更好地保证市场机制在资源配置中的基础性作用。

市场失灵时必要的经济法的干预只是一种基于个人有限理性的不完备的、相对合理的制度安排［29］。换言之，民商法固然有“缺陷”，经济法天生的“固有缺陷”也是不可避免的，克服市场失灵的最终的解决办法仍须通过完善市场机制来完成。

因此，我们在看到政府对社会所起的重要作用时，还必须同时注意到我国之所以要选择“政府推进型”的模式，是因为国内市场主体不够强大，市场不够完善，而以政府替代市场发动经济增长的根本目的是通过政府推行制度创新和制度供给来发育完善市场，最终以市场替代政府保持经济增长。一旦市场主体强大了，市场完善了，政府就应自动让位于企业和市场，即从“政府推进型”逐渐向“自然演进型”转变。

五、结束语 民商法是市场经济的基础法，经济法作为独立的法律部门，是民商法必要的补充，两者构成互补的有机的市场经济的法律体系。理清民商法与经济法的关系，还其本来面目，对于中国这个市场经济相对不发达，本土资源中相对缺少法治和控权观念的国情来说，尤其具有现实意义。

我们不能过分迷恋于市场机制的美好，民商法有其本身的法律盲点，民商法的缺陷造就了经济法的诞生，同样，经济法也有缺陷，国家干预也并非是包治百病的良方，政府也会失灵，从某种意义上说，政府失灵的危害远比市场失灵更为严重。经济法固然是“政府干预社会经济之法”，但在某种程度上，甚至首先是“干预政府之法”，界定政府权力，规范政府行为，明确政府责任是经济法的核心内容之所在［30］。

经济法应立足于“商法缺陷的补充之法”的本位，给予市场机制以更多的机会，更广阔的空间［31］。通过促进市场机制的完善和市场主体的独立，由市场主体来推动制度变迁，从而使我国的制度变迁从“政府推进型”向“自然演进型”转变，仍是我国经济法关注的重点。

因此，在市场机制和商法能够自行解决问题的领域中，无需经济法的介入，“只有事实明显地证明市场解决手段确实比公共选择手段代价更高时，才需要选择国家。”［32］否则，以通过弥补市场缺陷方式来维护市场机制为由而实行的国家干预，同时会成为侵害市场机制的制度安排。

【参考文献】 ［1 ］经济法与民商法的边界模糊问题主要集中于经济法与商法之间，但商法是一个实用主义的且操作性很强的法律部门，作为民法的特别法，其原则往往借用民法的原则，故在讨论这一问题时不可避免地要涉及到民法的原则。 ［2］由于社会关系的多元化和学科间的交叉融合， 模糊性可以说是整个法学乃至是整个社会科学和自然科学发展的特征之一，因此，模糊性固然是经济法的特点，但却不是其特有的。

参见陈云良：《经济法的模糊性研究》，《法学家》1998年第4期。 ［3 ］从“法的部门划分主要是法学家的一种主观认识活动”这个视角来看，这一观点无疑是正确的，如英美法系对法律部门的划分也同样是合理的。

但我国作为广义上的大陆法系国家，经济法概念本身是以传统法律部门划分理论作为“操作平台”的，否定了这个传统法律体系，经济法的概念也就不复存在。此外，如果重建一个“有中国特色的法律体系”，同时也会造成与国外进行学术对话与交流的障碍，因为法的部门划分应遵循对已有科学分类的充分尊重的原则。

参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第131页。 ［4］［日］金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译， 甘肃人民出版社1995年版，第25页。

［5 ］有一种更为激进的观点认为：商法学者提出“商法公法化”理论的本身，就反映了他们既希望利用传统法律部门来解释现代国家参与调控经济的现实，又企图维持自由竞争时期发展而来的私法自治的矛盾心理。参见邓峰：《试论民法的商法化及其与经济法的关系》，《法学家》1997年第3期。

［6 ］假如没有罗马法的复兴为各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，那么，要求变革的社会经济压力就会找不到出路。参见［美］哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译， 中国大百科全书出版社1993年版，第409页。

［7］虽然经济法学界对一些基本性的理论问题， 如经济法的概念、本质、调整对象、基本原则、体系等尚未完全形成共识，但对于经济法的一些客观特征描述是基本一致，如经济法起源于社会化大生产和垄断的产生；功能在于克服市场缺陷（市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性）；手段是通过国家公权力对市场的干预等。本文所称的现代意义的经济法就是指实在法中现实存在的符合上述客观特征描述的一些法律。

［8］参见叶慧霖：《经济法平衡理念的若干思考》， 《法治研究》（1999年卷），浙江大学出版社2000年版。 ［9］［美］昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章等译， 中国政法大学出版社1994年版，第221页。

［10］［美］E ·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第198页。 ［11］参见张楚：《论我国商法规范的二元结构及其价值缺陷》，《中国法学》1999年第2期。

［12］参见陈柳裕：《论经济法的本质》，《法治研究》（1999年卷），浙江大学出版社2000年版。 ［13］参见邓峰：《经济政策、经济制度和经济法的协同变迁与经济改革演进》，《中国人民大学学报》1998年第2期。

［14］关于经济法的价值，虽有不同的表述，如“发展、公平、安全的三位一体”、“社会公平和经济民主”、“实现整体经济的高速、稳定、协调增长”等，但均不否认经济法价值的社会本位。参见刘文华等：《1999年经济法学研究的回顾与展望》，《法学家》2000年第1 期。

［15］参见何平：《论民法与经济法价值定位的二元互补律》，《山东法学》1999年第4期。 ［16］张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第237 页。

［17］张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第249 页。 ［18］经济法的作用方式可划分为直接性方式和间接性方式，两者区分的标准在于是否具有命令、服从的因素，但这两种作用方式实质上是统一的，都在于回复和促进民商法所规制的市场秩序，而笔者更倾向于间接性作用方式，如果能用间接方式，就应尽量避免使用直接方式，如中国现阶段的电信垄断，与其政府直接限制其定价，还不如多发几本执照更来得有效。

从现代西方国家的发展看，间接性方式也有日益受到重视和强化的趋势。 ［19］［日］金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第21页。

［20］参见莫俊： 《论现代经济法的价值取向》， 《山东法学》1998年第4期。 ［21］［美］E ·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

［22］王保树：《论经济法的本质》，《清华法律评论》第 2辑，清华大学出版社1999年版。 ［23］因此，经济法的诸学说，从“大经济法学”到“纵横统一说”，不能就其本身来理解，只有理解了每一个相应的时代的物质生活条件，才能被理解。

［24］我国的法律制度变迁是一种“政府推进型”的模式，以区别于西方国家的“自然演进型”模式。参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，《中国法学》1995年第4期。

［25］参见［美］塞缪尔·P ·亨廷顿著：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版。 ［26］［英］Amartya·Sen著：《社会选择与个人价值》，转引自姚洋：《关注社会最底层的经济学家》，《读书》1999年第3期。

［27］转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第246页。 ［28］参见刘普生：《论经济法的回应性》，《商法研究》1999年第2期。

［29］当然这也是一种我们所能期待的最好的解决方案，而且也足以完成其暂时性的使命。由于安排社会秩序，协调社会行动，解决社会纠纷的方案不可能一劳永逸地一次性获得，因此，即使以多数决策的民主方式得到的经济法的干预也只是“一场正在进行的讨论中的一个中间休止符”。

参见冷静：“ Harbermas ，《Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of law and Democracy》”，《北大法律评论》第一卷第2辑，法律出版社1998年版。 ［30］邱本等：《论经济法的宗旨》，《法制与社会发展》1996年第4期。

［31］人们往往用经济的发展程度、速度来衡量一个地方政府的“政绩”，其实从政府的职能来看，衡量“政绩”不该看经济发展的结果，而应看该地区的政府是否为经济的发展提供了一个有序的、公平的发展环境，因为，政府是秩序的维持者，而不是发展经济的主体。 ［32］魏振瀛、王贵国：《市场经济与法律》， 北京大学出版社1995年版，第43页。