商誉诽谤行为立法不足之分析(1)论文

在市场经济条件下，商誉是经营者在市场竞争中赢得优势地位的资本和支柱，好的商誉意味着无限商机和丰厚的市场回报；如果商誉受损，轻则令经营者受到经济上损失，重则使其陷入困境乃至破产。近期国内某家电行业某知名品牌，就因北京某报在头版显著位置刊登的《 ×× 将退出彩电业》的文章的影响，陷入经营困境。

因受流言影响，以致部分意欲购买该品牌产品的消费者转购其他产品，而该公司则遭受了因销售额大幅降低的不可估量的影响。 也正是基于企业形象或者说商誉对经营者的至关重要性，某些经营者为谋求不合理的非法的竞争优势或经济利益，不择手段地损害竞争对手的商誉，破坏其经营形象 ，给他人的正常经营活动造成不利影响，危害其应有的市场竞争地位；其行为的危害性不止于此，它还破坏了市场经济应有的平等、自愿、公平、诚信等最基本的原则思想和公认的商业道德，也损害了消费者和相关经营者的合法权益，最终破坏了应有的正常的市场经济秩序。

因此，各国都以法律严格规范对商誉的毁谤行为，禁止经营者自己或借他人之手不法诋毁、贬低他人的商誉，损害他人的合法权益以从中获利。如德国的《反不正当竞争法》规定，对于以竞争为目的，故意制造或散布、传播诋毁、贬低竞争中对手商业信誉的经济组织和个人，除了必须承担相应的赔偿责任外，还可追究其刑事责任，而且对业主和雇员可以分别追究。

日本的《防止不正当竞争法》也规定，陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用，或者散布这种虚假事实的行为，属于不正当竞争行为，要承担赔偿损害的责任并得恢复其营业上的信用。英美法系的美国，主要通过判例和一些州、联邦的成文法如《统一欺骗贸易行为法》、《不公平贸易行为及消费者保护法》和《兰哈姆法》等加以规范。

我国关于商誉诽谤行为的立法主要是《反不正当竞争法》第14条的规定，即经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉“；《民法通则》第101条的规定也被引用，即”公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉“。此外，《著作权法》、《专利法》、《商标法》等法律法规，以及最高人民法院的一些相关司法解释中也有不同角度的规定。

这些法律、法规和司法解释对于保护受害人的商誉等合法权益，制止打击、侵犯商誉的不正当竞争行为，维持良好的市场竞争秩序发挥了很大的作用。 但是，随着我国改革的深入，市场竞争环境的日益复杂化，加之现有的法律的规定过于分散化、抽象化、原则化，而且《反不正当竞争法》是我国在确立市场经济体制目标的初始阶段制定的，社会实践、法制环境已今非昔比，因此原有的规定已不能充分适应发展了的社会环境、司法审判和经济执法的现实要求，完善有关商誉诽谤行为的立法也应提到议事日程上来。

现从如下几个层次提出我的观点，以供商榷。

（一） 商誉诽谤行为概念界定的不足 何为商誉诽谤行为，从现有的实践和论著来看，主要是从两个角度来下定义。第一种是从表现形式进行现象的描述或定义。

如有人认为，商誉诽谤是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，即侵害公民或法人名誉权、荣誉权的一种商业化行为。另一观点认为商誉诽谤行为是指经营者自己或唆使他人，出于占有有限的市场的目的，采取捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对同业竞争对手的商誉信誉进行诋毁、贬低，使其无法参与正常市场交易活动，削弱其市场竞争能力，以为自己谋取不正当利益和竞争优势的行为。

还有一种认为商誉诽谤是指从事生产、经营活动的经济组织或个人，为了竞争的目的，针对特定的商业竞争对象，故意制造和不歪曲事实，通过广告、影视、图书信件、传单等手段，公开以言论、文字、图形等形式，散布关于同业竞争者的生产、经营、服务及产品质量等方面的虚假信息，诋毁其人格，贬低其商业信誉、服务或产品声誉，致使其无法正常地参与市场交易活动，以削弱其市场竞争能力，从而使自己在市场竞争中取得优势的行为。这种下定义的方式与我国《反不正当竞争法》第14条的规定比较贴近，其优点在于其对商誉诽谤行为的具体的行为人、特定目的、特定的侵权手段、受害对象及危害结果描绘得很直观，将一些显性的直接性强的损害商誉的行为归纳了出来，便于理解；但是，由于该定义方式停留在直观现象的描述上，因而导致一些间接的、目的隐密的或竞争关系不直接的侵权人或间接的受害人被忽视，出现了法律不周延的缺点，具体讲有这么几点。

其一，对侵权行为主体的限定过窄。在商誉诽谤行为中，有很多的行为人其行为基于特殊的原因，虽然与受害人可能并无经营上的竞争关系，但其行为也可能会构成对他人商誉的侵害，如与实际“获利人”有关联性的其他经营者、新闻媒体、职业撰稿人。

当然有人会说，受害人在此情形下可借助民法规定维权；但实际上，对于这种不正当竞争行为，仅有《民法通则》的相关规定于实际受害人是不够的，因为《民法通则》的规定中关于民事责任的部分主要来讲是恢复性的救助机制，而国家作为市场经济的宏观调控者和微观干预者，对此类隐性的商誉毁谤行为不应坐视不顾，因为该类行为危害的严重性不仅限于补偿性、恢复性的合法救济，也因为该类行为对于市场经济的危害在很大程度是对最基本的市场自由、平等、公平竞争秩序的危害，这已要求国家的公法救助机制的参与。 其二，所界定的侵权手段主要而言是直接的，即以排挤竞争对手为目的捏造、散布虚假的信息以达到诋毁、贬他人商誉的行为。

但是，在实际的市场交易过程中，有很多制造伪劣产品的经营者可能主观上并无商誉诽谤的故意，但其制造伪劣的仿冒假冒商品的行为实际上仍然能构成对于他人商誉的破坏，即所谓“一颗老鼠屎，坏了一锅粥”。另外，在市场活动中，由于行为人的重大过失，其口头或书面的陈述性行为的贬低、诋毁的倾向性极明显的意思同样也会导致混淆视听，构成事实上的商誉诽谤。

对此，法律的规定也应涵养，从定义的角度也应考量。 其三，这种定义方式在一方面将行为的受害人直观的表现了出来，即行为指向的经营者，这种受害人受损事实从行为人行为内容可以直接引出。

但是，在很多情况下，受害人所处行业的全部商品，或者某一层次的商品也会受到侵害；与受害者之间存在直接或间接交易关系的经营者甚至特定的消费者在很多情况下也会受到商誉诽谤行为的损害。如商誉受损的商品的经销商、代理商。

第二种下定义的方式是抽象式、原则化的定义方式。如有人认为商誉诽谤是指不法侵害从事某商品生产经营的行业或企业的名称、名誉、信誉的行为。

或者是指以传播手段侵害一个人或商业企业的名誉而使其在社会中的地位降低或者阻止其与第三人进行往来或交易的行为，而且不论诽谤行为的内容是否存在欺诈性，只要不能证明其行为内容真实性、正当性就构成侵权行为。这一定义避免了前一种定义方式的庞杂，简单明了，将侵权人及其行为的不法性、受害对象界定了出来，但在周延全面性上，仍存在与第一种定义方式的相似的缺陷，如侵权主体的指定上，受害主体的界定上过于狭窄。

（二） 我国现有立法在商誉诽谤行为侵权主体的界定上的不足 根据《反不正当竞争法》第14条规定和司法实践来看，我们在认定侵权主体时，一般要求是有特定指向性的行为人，即认为商誉诽谤行为人是与受害人有竞争关系的经营者。显然，多数情况下，商誉诽谤侵权行为人往往是同被侵权人处于竞争状态的，其行为表现形式也大都是这样：利用口头或书面形式制造、散布诋毁、贬低他人的虚假信息，如借用公开信、新闻发布会、刊登对比性广告、对比性的包装说明书、借消费者之口的投诉、借业务客户之口听散布等。

但是，在社会实践中，大量并无竞争关系的侵权人已出现，如借专家的分析评论文章、行业分析报告、专题调查资料、个案评述等形式，借社会 论监督或科研实践等形式，同样可以构成对他人商业声誉、信誉的损害，而且其损害行为由于貌似公意、科学，反而消极影响力更大，杀伤力更大。如前面讲到某报纸发布某家电企业退出彩电业的个案文章所造成的消极影响就是一典型的例子。

另外，侵权人以间接形式侵害他人的行为，从损害的直接事实上来讲，只是在表现形式上不是直接诋毁、贬低他人商誉，产生的危害并不亚于直接的侵害行为，如假冒仿冒行为。关于假冒仿冒行为这种不正当竞争行为的规定主要体现在《反不正当竞争法》第5条的十分之这中，即“经营者不得采用下列不正当手段众事市场易，损害竞争对手：

（1） 假冒他人注册商标 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品

（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品

（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”可见，立法显然是要区分假冒仿冒行为与商誉诽谤行为的。

但现实中，实施这些形式的不正当竞争行为的经营者客观上构成了对他人的商品或商号、标志、商标的事实侵害，而且实质上完全可能对他人商誉产生严重危害。我们应该承认，经营者的商誉最集中体现在与商品及其名称、标志、商标的集合体上，商号、商标等品牌，标志着一种对社会、顾客的承诺，其目的就是要成为名优特商品以求与市场、客户建立稳固的紧密的联系。

由于假冒仿冒商品的危害，使信赖某品牌的顾客望而生畏，产生的不是信赖和安全感到遗憾，而是一种无可奈何的不信赖、不安全感到遗憾，所谓“一朝被蛇咬，十年怕井绳”，因而其对特定的受害人而言，这一类型的地为的危害性毫不逊色，有时也同样可以令商誉受损的企业甚至被牵连的行业遭受灭顶之灾。如花都vcd机案、揭阳、从化的劣质螺纹钢案、奥东、闽西假烟案、山西假酒案的破坏性就是明证。

可见，对于侵权主体界定不能过窄，不能专指显性的有特定竞争关系的经营者，还应包含非有竞争关系的经营者，以及间接损害了他人商誉的经营者。法律应有科学的界定和弹性，否则法律效率就得不到充分实现。

（三）对受害主体规定的不足 侵权行为直接指向的经营者，显然是《反不正当竞争法》第14条涵盖的当事人，这是不容置疑的。在司法实践中，由于一方的口头或书面形式的诽谤行为而受害的竞争对手的损害事实应该是易于认定和证明的，也是最直观的，因为其中的商誉毁谤与损害结果的因果关系是直接的和明确的。

损害事实的发生与否，在实践中同直接因果关系的范围是一致的。 但在很多情况下，基于商誉诽谤行为而产生的间接的有因果关系的损害，在客观上却是实实在在存在的。

因为不法侵权行为也可能会令与直接受害者有关联的其他经营者受到株连。例如与商誉被诽谤的经营者存在交易上的利益关系的供应商、购货商、合作商、经销商、代理商等，基于商业上密切关联性，或大或小会因此受到相应的权益损害。

而这种损害对于被直接侵害的经营者而言，应该说主观上的过错是难以认定的，因为直接的商誉受害人自身也难以避免难以预料，而且这种风险不属于正常的商业风险。此外，基于与被毁誉的经营者的商品或服务的真实信息的扭曲，受到欺骗或误导而难于作出正确判断的消费者也可能受到损害，而这种损害的层次既有微观层次，即消费者因为放弃了某种被毁誉的商品或服务而购买或接受了某种明显造成经济的不利益的商品或服务；这种损害如有足够的证据，应允许其以民事诉讼的途径求偿，也应允许其提请有关国家机关作出相应的干预。

另一层次的损害则是宏观层次的，即市场的自由、公平、诚信的竞争秩序的被破坏了，整体的经济利益、产业发展受损，如基于某一产业 受损，国家税收流失。、企业倒闭、工人失业以及各种资源的浪费和破坏。

即所谓“城门失火，殃及池鱼。” 根据以上的分析，我认为国家应认可间接受害者的合法权益（包含商誉在内）之救助权利，这应包括在《反不正当竞争法》的修改之列。

（四） 过错要件的规定有失偏颇 所谓过错是指行为人对其实施的商誉诽谤行为及其后果的主观心理状态，包括故意和过失。从现有立法看，只有主观上是故意的“捏造、散布虚伪事实”的针对竞争的行为才构成商誉诽谤行为。

显然，对故意之侵权人追究法律责任是不容置疑的。但对过失侵害他人商誉的行为人是否要承担责任，则有一定的歧义。

有一种观点认为，过失侵害商誉的诽谤行为要承担责任的理由是：从充分、有效、全面地保护当事人合法权益的角度出发，认为禁止他人以任何方式（不论故意或过失）从事法律所禁止的行为是不容置疑的要承担责任的。从受害人现实的社会评价被不法降低的事实上讲，也是不能容忍的。

这种观点陷入了客观归责的观念中了，这是本人不能完全认同的。 因为在现代社会，即便是信息化社会，总是存在信息的不真实、不充分、不全的，如果传播虚假信息的人主观上并无重大过错，并无严重的不谨慎，只是以讹传讹地分析、评价、传播，如消费者之间的“口传心传”，一对一的交流，是无法要其承担毁誉结果的，也是难以要其承担法律责任的，而且实际上是无法实施的。

因为，如果这样，一方面言论自由、通信自由、新闻自由就无从谈起了，人们就会“一缄再缄，三缄其口，金口不开了”，这样做是不行的。而且，从法律的效用和效率上说也做不到。

因此，我认为过错中的过失，不能一概而论，无所区别。一方面出于对言论自由、新闻自由的尊重，不能凡有过失就追究责任；另一方面出于对经济主体的合法经济利益、人身利益的保护，应适当协调其与自由之关系。

故而针对过失的轻重区别对待，对于一般性的过失应免于责任的承担；于严重过失，则必须依法追相应的责任。所谓严重过失，也可称为重大过失，这是英美法系的概念，也有人称之为放任的过失。

概言之，重大过失是指一个行为显然不合法并有损于他人，就是一个疏忽之人也能加以防止，若连这种注意都未尽到，就是重大过失。在商誉诽谤行为中，如果行为人主观上存在敌意或重大过失，要其承担责任是合理的，因为只要尽了足够的谨慎的义务，应该是能够防止其发生的。

如对于商业评论文章中的事实，撰稿人如新闻机构就应有足够的谨慎注意义务，如果连足够的谨慎义务也没有，即便损害后果不是你追求的，你的过错是显而易见的。 综上所述，我认为商誉诽谤行为应是由于故意或重大过失损害他人（指商人或经营者）的商业信誉，并直接或间接地损害他人合法权益的行为。

侵权主体既 包括与受害人有竞争关系的经营者，也包括并无竞争关系的经营者和个人。在主观上，行为人应是故意的，或者存在重大过失。

受害人应包括直接受害人，也应包括间接受害人，只要损害事实与侵犯商誉的行为存在因果关系即应予以认可。当然，关于商誉诽谤的立法应有相应的完善的法律责任制度相配套，而从我国的《反不正当竞争法》第四章中并无任何具有直接针对性的法律规定，显然是令人遗憾的。