现代买卖法瑕疵担保责任制度-以法律原因引用为中心(1)论文

关键词: 法律原因引用；瑕疵担保法；位阶关系；竞合 内容提要: 在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，应当设置一个法律原因引用规范，将买受人可能享有的瑕疵权利列举在内，具体有三类权利：一类是引用债法总则一般给付障碍法中之债权人权利，包括合同解除以及损害赔偿或者无谓费用偿还；一类是买卖法中的修正性规则，这是指对合同解除和损害赔偿规则的修正；一类是买卖法特则，包括再履行和减价。在买受人所享有的这些权利之间，一方面存在位阶关系，即再履行具有优先地位；另外一方面存在竞合关系。

在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，若出卖人交付的标的物具有瑕疵，那么无论所涉及的是物之瑕疵，还是权利瑕疵，买受人都将因此而享有一系列的权利。这些瑕疵权利一方面表现为以修复或者再交付为内容之再履行的权利，从出卖人角度看待，这是所谓的二次提供服务的权利；另外一方面表现为解除的权利、减价的权 利、损害赔偿的权利以及要求偿还无谓费用的权利。

在将无瑕疵给付提升为出卖人主给付义务的现代买卖法制之下，出卖人交付瑕疵标的物，即意味着义务侵害，也就是构成不履行，与出卖人之其他义务侵害一样，由此引起给付障碍情况下债权人所享有的全部权利。不惟如此，考虑到买卖法自身的特殊性，尚需要设置一些特殊制度，以及需要对债法总则一般给付障碍法的规则作出相应的修正。

这就提出了下述的问题：即从法律技术角度出发，应当如何对待买受人所享有的这些权利或者称法律救济？

一、意义及规范目的 在买受人所享有的各项法律救济之中，由于出卖人的瑕疵给付意味着义务侵害，故对于解除以及损害赔偿和费用偿还的请求权，应当适用债法总则中的一般给付障碍法规则，也就是相应地适用债法总则中的解除规则、损害赔偿规则以及无谓费用偿还规则。然而在买卖法的框架下，考虑到买卖法本身的特殊要求，在买卖法规则系以 标的物具有瑕疵作为关联点的情形，还需要对债法总则中的这些规则作出相应的修正；除此之外，在买卖法之瑕疵担保责任制度之内，需要设置再履行和减价方面的特则。

当然，在买受人瑕疵权利的时效制度方面，同样需要设置特殊规则。如此，在买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，为达到清楚和明确的目的，在法律技术上应当设置一个法律原因引用规范(Rechtsgrundverweisung)，以便将买受人所能够享有的各种法律救济汇总起来。

既然为引用，该规范自然不构成独立的请求权基础，而仅应当为一种概览，一种关于买受人瑕疵权利的概览，或者说一种关于买受人法律救济的概览。 德国新《买卖法》第437条是关于在瑕疵情形买受人权利的规定，具体内容如下：标的物有瑕疵的，以具备下列规定的要件，并且无其他规定为限，买受人可以主张下述的各项权利：一是依第439条请求再履行；二是依第440条、第323条和第326条第5款解除合同，或者依第441条减少价金；三是依第440条、第280条、第281条、第283条和第311a条请求损害赔偿，或者依第284条请求偿还无谓费用。

不难看出，立法者在这里引用的规定有两类：一是债法总则中的一般给付障碍法规则，如第323条关于合同解除的规定，第280条关于义务侵害之损害赔偿的规定，第281条关于替代性损害赔偿的规定，以及第284条关于无谓费用偿还的规定；二是债法分则中的买卖法规则，如第439条关于再履行的规定，第441条关于减价的规定，以及第440条关于解除和损害赔偿的特别规定。除从该条文中不能够直接得出买受人瑕疵权利之间存在的顺位关系之外，应当承认，该引用规范是非常完整和妥善的，具有范式作用。

相比较之下，《欧洲私法共同基准框架草案》中亦有买受人法律救济之概览，但其所反映出来的同样不是一个完整的图像，因为在标的物与合同不相符合的情形，为主张这些法律救济，买受人首先必须为出卖人提供一个补正的机会，而这一顺序关系在买受人法律救济概览中并没有被反映出来。 我国《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。

这表明，若出卖人交付瑕疵标的物，则买受人的法律救济由《合同法》总则中的一般给付障碍法规则决定。应当认为，这一规定虽然不完 善，但仍然应当能够被认定为是一种法律原因引用规范。

初视之下，这一规范与欧洲私法甚为接近，但认真研究之后则发现至少存在下述的不足：一是仅为对合同法总则中瑕疵履行规则的引用，而且是比较抽象的引用；二是没有引用相应的修正性规定，如关于损害赔偿的特殊规定，以及关于合同解除的特殊规定；三是未引用买 卖法中的特则，如关于再履行的规定，以及关于减价的规定。 买卖法中的法律原因引用规范原则上具有可更易性，这特别是可以表现在将其限定于再履行的请求权，或者限定于减价，而排除损害赔偿。

然而在使用格式条款的情形，或者在涉及消费品买卖的情形，在规范的可更易性问题上，应当设置相应的界限。如在使用格式条款的情形，如果规定无论是否存在过错，出卖人都应当对瑕疵承担损害赔偿的义务，那么这显然并不合适。

二、层面转换与准据时点 债务关系可以被区分成为两个阶段：一是适用债法总则一般给付障碍法规则的履行阶段；二是适用买卖法瑕疵担保责任制度特殊规则的瑕疵担保责任阶段。虽 然在现代买卖法制度之下，通过将无瑕疵给付义务升格成为出卖人的履行义务，已经使物之瑕疵和权利瑕疵原则上被统合到一般给付障碍法之内，从而使债务关系二阶段的区分意义发生弱化，但无论怎样被削弱，终归并没有完全丧失其意义。

这是因为针对买卖法自身所具有的特殊性，必须对一般给付障碍法的规则做出相应的修 正，这至少可以表现在下述方面：第一，买受人的法律救济（瑕疵请求权）因瑕疵不再适用普通时效，而应当适用短期的特别时效，并且不再适用以知情为连结点的主观体系，而应当适用以交付为连结点的客观体系；第二，相较于债法总则中的规则而言，针对买受人所主张的履行请求权，出卖人享有界限较低的给付拒绝权，即买受人所选择的再履行方式仅在支出过巨费用时始为可能的，出卖人可以拒绝该种再履行方式[11]； 第三，在层面转换完成之后，也就是在进入到瑕疵担保层面之后，对于标的物上存在的不显著瑕疵，买受人不能够解除合同，而仅能够主张减价，然而在履行法层面上，买受人则仍然可以请求交付无瑕疵之物；第四，在瑕疵担保责任层面，错误交付和不足交付均被视作为物之瑕疵，从而适用相应的瑕疵担保责任规则。 债务关系二个层面之间存在如此重大的差别，决定了层面转换之准据时点应当具有根本性的意义，因为该时点的确定意味着瑕疵担保层面开始时点的确定，也就是认定存在瑕疵之时点的确定。

现代民法通说认为，应当将危险移转（Gefahr u bergang）的时点作为债务关系层面转换的准据时点，也就是将无瑕疵交付情形之下价金危险移转时点作为准据时点，在通常买卖情形，这是指将标的物交付给买受人的时点[12]，在送交买卖的情形，是指将标的物交付给运送人的时点[13]。也有学者认为，事实上的交付是一种合意性质的因素，因此应当将其作为准据时点；另有学者认为，应当将认为清偿而受领作为准据时点：在买受人拒绝受领标的物之情形，不适用买卖法中的瑕疵担保责任制度，而是仍然适用债法总则一般法律救济体系中的法律救济。

[14] 买受人可以从自身角度出发而阻止债务关系发生层面转换，也就是不进入到瑕疵担保责任层面，而继续停留在债务关系的履行层面。这可以出自完全不同的考虑：如买受人不愿意看到将出卖人的错误交付视作为物之瑕疵；在标的物存在不显著瑕疵的情形，不愿意将自己的法律救济仅限定于保留该瑕疵标的物，然后实行减价。

然而 必须注意的是，买受人阻止层面转换的权利不是无限制的，而是有其界限：即必须遵循诚实信用的原则，也就是必须要考虑到重新运输瑕疵标的物之费用问题，以及标的物之瑕疵对于自己所具有的“意义”和显著性的问题。之所以要强调阻止层面转换的界限，是因为买受人在阻止不当的情形，将会发生消极的后果，也就是必须 要承担相应的风险，这就是买受人的受领迟延。

[15]

三、买受人的法律救济及其相互间的关系

（一）买受人的法律救济 在法律原因引用规范的范围之内，买受人所能够享有的第一类别的权利为再履行的请求权，作为买受人之原级履行请求权在瑕疵担保责任层面的修正性延续，其在内容上可以有下述两种不同的表现：一是交付一个无瑕疵之物，即所谓的再交付（Nachlieferung），或者称替代性交付（Ersatzliefer-ung），或者称重新交付（Neulieferung），又或者称更换或者调换（Umtausch）；二是修复，即所谓的修理，也就是将有瑕疵之标的物转换成为一个无瑕疵的标的物。[16]无 论再交付形态的再履行，还是修复形态的再履行，均要求所存在的瑕疵为可以消除的瑕疵。

否则，也就是若瑕疵不能够被除去，那么买受人不再享有再履行的请求权，而应当享有合同解除和损害赔偿等项权利。买受人的再履行请求权不限于种类债务，在现代买卖法的框架下，亦可以适用于特定债务；不仅可以适用于显著的瑕 疵，而且同样可以适用于不显著的瑕疵。

[17]现代买卖法通常将再履行方式之选择权赋予买受人[18]，实则并不妥适，因为买受人的利益在于获得一个无瑕疵之标的物，而不在于出卖人以何种方式实现这一目的。如此，若让买受人享有选择权，那么买受人就有可能选择一个较为昂贵或者相对不符合目的要求的方式，而这并不会给买受人自己带来什么利益。

[19]因此，将再履行方式的选择权交由出卖人行使，当为妥适之举。 在法律原因引用规范的范围之内，买受人所能够享有的第二类别的权利为解除和减价的权利，相较于再履行的请求权而言，这属于买受人的次级权利。

对于买受人的解除权，适用债法总则中的解除规则，同时针对买卖法的特殊性而在买卖法中受到补充和修正，具体为无需指定期间方面的补充和修正。[20]买受人所享有的解除权一方面要求具备瑕疵显著性的要件，另外一方面要求为出卖人指定一个适当的再履行期间，以期出卖人能够最后拯救合同，从而获得所期待的合 同对待给付。

在现代买卖法的框架下，解除权被设计成为形成权。这意味着，买受人必须受到自己所作出之意思表示的约束，而不再能够撤回解除。

[21]在现代买卖法框架下，减价与解除具有平行性，也就是若要进行减价，必须具备合同解除的条件，又因两者之间为排斥关系，故亦存在择一性关系。[22]从平行性角度看待，减价同样被统合到债法总则的一般给付障碍法之内。

然而与解除不同的是，在减价问题上，不存在显著性界限的要求，也就是纵使在轻微瑕疵或者称不显著瑕疵的情况之下，买受人仍然可以实行减价，即买受人的减价权不因标的物瑕疵之轻微性或者不显著性而被排除。 在 法律原因引用规范的范围之内，买受人所能够享有的第三类别的权利为损害赔偿以及费用偿还的请求权，相较于再履行的请求权而言，亦为买受人之次级性质的权利。

本着统合的规制理念，在出卖人交付瑕疵标的物的情形，买受人的损害赔偿请求权适用债法总则中的损害赔偿规则，同时针对买卖法的特殊性而在买卖法中受到 必要的补充和修正，具体表现为免于指定期间方面的补充和修正。[23]为使出卖人负担损害赔偿的义务，必须满足两个限制条件：一是出卖人必须具有过错，也就是出卖人仅在瑕疵给付可以归责于自己之时，始承担损害赔偿的责任；二是出卖人的责任要求买受人指定延展期间，并且所指定的期间已经届满而未果。

[24]替 代性损害赔偿与费用偿还请求权之间为择一性关系，因为代之以替代性的损害赔偿，买受人可以请求赔偿自己无谓支出的费用。与替代性损害赔偿不同的是，简单的损害赔偿可以并行于再履行请求权而得到主张，如在出卖人交付的瑕疵标的物使买受人的其他法益受到侵害的情形，即可以在再履行之外，要求出卖人赔偿所发生的 损害。

（二）买受人法律救济相互间的关系 在 法律原因引用规范的范围之内，买受人所能够享有的三个类别之权利相互之间原则上并不存在依存关系，然而考虑到解除和替代性损害赔偿均要求具备指定期间的要件，故在这些权利之间，存在顺位关系。进一步地说，再履行具有优先性地位，因为买受人向出卖人请求再履行，并不要求满足指定期间的要件。

这具体意味着，除 特殊情形之外，为能够解除合同、减价、请求替代性的损害赔偿或者请求偿还无谓支出的费用，买受人首先必须为出卖人指定一个再履行的期间，直到所指定的期间届满未果时，始能够采取此种类措施。即是说，在出卖人瑕疵给付的情形，买受人首先必须请求再履行，至于所选择的再履行形态，在所不问。

[25] 针对解除、减价、替代性损害赔偿和无谓费用偿还这些次级权利所表现出来的这种后顺位性，通常将出卖人所享有的相应的权利称作为再履行权（Nacherf ti llungsrecht），或者更多地称作为二次提供服务权（Recht zur zweiten Andienung）。 然而，必须指出的是，这里所谓的权利，仅指出卖人获得一个再行完成给付的可能性或者称机会，也就是将所订立的合同进行到底的一个可能性或者称机会，而非传统民法意义上所称的真正的权利，因为这样的权利将表现为出卖人的请求权，而且是以要求买受人受领自己迟延完成给付为内容的请求权。

赋予出卖人这种请求权之 所以不具有合理性，是因为纵使在正常的给付届期情形，出卖人也不享有此种权利，因为这一问题已经不在买卖法瑕疵担保责任的制度范围之内，而是需要适用受领迟延的法律制度来解决。[26]如此，采用二次提供服务权这样的法律角色，已经不再单纯是不够精微的问题，而更多地应当是一个学理认识误区，当予以摒弃。

四、买受人在瑕疵担保责任法之外的法律救济 在传统买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，一方面由于所适用的时效期间过短，另外一方面则由于一些买卖法制度自身所具有的缺陷，如在买受人因重大过失而不知道存在瑕疵的情形，出卖人仅在恶意不告知瑕疵时始承担责任[27]，致使学说和判例不得不采取“逃遁战略”(Ausweichstrategien)，以求得到一个妥适而合理的结果[28]。在现代买卖法实行统合的架构之下，竞合问题并没有被完全消除，而是仍然存在。

这首先表现在与债法总则一般给付障碍法的关系上。[29]在 危险转移之前，也就是在进入到瑕疵担保层面之前，适用一般给付障碍法的规则，特别是适用其中关于义务侵害之法律效果的规定，如关于合同解除的规定和关于损害赔偿请求权的规定，以及适用其中关于双务合同的规则，如关于同时履行抗辩权的规定、关于不安抗辩权的规定和关于对待给付义务的规定。

而在危险移转之后， 也就是在进入到瑕疵担保层面之后，适用买卖法中的瑕疵担保责任规则，即适用法律原因引用条文中所列举的那些规定：除其中所引用的债法总则一般给付障碍法规则之外，还要适用买卖法中的修正性规定，以及针对买卖法的特殊性所设置的特殊规定。无论买卖法系采取以知情为连接点的主观时效，还是采取以交付为连接点的 客观时效，在债务关系由履行层面转入到瑕疵担保层面之后，应当适用短期间的特别时效。

第二，这表现在与撤销规则的关系上。[30]买 卖物的瑕疵对于买受人可能意味着相应的错误，然而若准许买受人因错误而撤销买卖合同，那么这将意味着是在买卖法之外再行创制一个摆脱合同约束的可能性，这与买卖法的严格规定和要求显然并不一致，因为在买卖法的框架下，仅在完成再履行之时，并且仅在适用短期特别时效的情况下，始准许买受人解除合同。

如此，对 于因标的物瑕疵而引致的错误，仅在危险移转之前，始得撤销；而在危险移转之后，应当将买卖法的瑕疵担保责任规则作为特别法而优先适用。但在危险移转之后，也有准许撤销的例外：即在受到恶意诈欺的情形，买受人完全可以撤销，因为在此种情形，若继续使买受人受到所订立合同的约束，那么此举并不妥当，因为一个恶 意的出卖人根本不需要受到保护，而买受人则需要受到特殊的保护。

于此之时，买受人享有两个法律救济手段：一是买卖法的瑕疵担保责任规则；二是民法总则中的撤销规则。在两者中究竟选择何种法律救济，由买受人自己决定，其通常将会选择对自己较为有利的行动方式，这就是行使瑕疵担保权利。

[31] 第三，这表现在与缔约过失的关系上。若出卖人侵害先合同义务之行为并不涉及标的物之瑕疵，也就是与标的物之瑕疵不存在任何关联，则不存在瑕疵担保责任规则与缔约过失制度的竞合问题，应当适用缔约过失责任的规则，买受人可以据此而请求损害赔偿。

但在出卖人侵害先合同义务的行为涉及标的物瑕疵之时，则存在相应的 竞合关系，瑕疵担保责任规则作为特别法，应当优先予以适用。即是说，自危险移转之时起，买卖法瑕疵担保责任规则具有限制性效力（Sperrwirkung）。

[32]而在出卖人故意或者恶意行为的情形，短期特别时效和优先性再履行请求权等瑕疵权利所带来的利益，不应当再赋予给出卖人，即于此种情形，应当适用缔约过失的责任规定。[33] 第四，这表现在与侵权法的关系上。

买卖法瑕疵担保责任规则与基于侵权行为产生的请求权之间，原则上存在竞合关系，即存在所谓的请求权竞合（Anspruchskonkurrenz）[34]，也就是由侵权行为产生的请求权不会因为买卖法中的瑕疵担保责任规则而被排除于适用之外。这里至为困难和有疑义的是所谓的吞噬性瑕疵(weiterfressender Mangel)[35]：其系侵权法上的所有权侵害，即完整性利益的侵害；还是单纯为瑕疵标的物的交付，而与侵权法并不相关，也就是仅构成等价利益的侵害？然而这已经不是本文所要探讨的问题。

[36] 注释: 在规定货物瑕疵检查和通知之对己义务的情形，买受人的瑕疵权利尚以对货物不迟延地进行检查和通知为前提条件。参见《德国商法典》第377条以及我国《合同法》第157条和第158条。

减 价不构成适用于一切合同债务关系之一般性法律救济，而是应当更多地适用于买卖、承揽、租赁和旅游的一种法律制度，故不应当将其安排到债法总则之一般给付障 碍法，而应当在具体的法律制度中予以具体地规制。关于这一问题的深入探讨，参见杜景林：《我国合同法上减价制度的不足与完善》，《法学》2008年第4期。

亦被称作为“桥梁作用”(Br it ckenfunktion)，或者“便条作用”(Merkzettelfunktion)。Vgl. Bamberger/Roth /Faust， BGB， Band I， 2.Auflage， 2007， S.1875; Lorenz/Riehm， Lehrbuch zum neuen Schuldrecht， 2002， S.267. Vgl. Martinek (Hrsg），Staudinger BGB: Eckpfeiler des Zivilrechts， 2.Auflage， 2008， S.583. 即 不能够直接得出何种权利为先顺序权利，何种权利为后顺序权利。

这需要从买卖法特则与债法总则一般给付障碍法规则的体系关联中加以判断：在前者框架下，请求 再履行不需要指定期间；而在后者框架下，为实行解除，或者为主张替代性的损害赔偿，债权人首先必须为债务人提供一个履行的机会，也就是必须首先指定一个适 当长度的期间。 Vgl. von Bar/Clive/Schulte-Nolke， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law-Draft Compton Frame of Ref-erence (DCFR)， Outline Edition， 2009， Sellier European Law Publishers， p.285. Vgl. Palandt/Weidenkaff， B it rgerliches Gesetzbuch， 68.Auflage， 2009， S.636. 关于债务关系的层面转换问题，参见前引，杜景林文。

Vgl. Canaris， Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung， 2003， S.71. 根据我国《民法通则》第136条和第137条的规定，在买卖法上，应当适用1年的特别时效期间，其自知情开始计算，即适用以主观因素为连结点的时效体系，而不适用以标的物交付为连结点的客观时效体系。关于我国法诉讼时效问题的体系性质认识，王利明教授采主客观标准的二元见解，参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第728页。

[11]参见新文本《德国民法典》第439条第3款。 [12]现代买卖法瑕疵担保责任制度将安装瑕疵纳入到瑕疵范畴之下，在此种情形，瑕疵自然可以出现于标的物交付之后，严格地讲，是必须出现于标的物交付之后，这是由事物本身的性质所决定的。

[13] Vgl. Canaris， Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung， 2003， S.72. [14]Vgl. Lorenz， Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung， 2006， S.111. [15] Vg1. Canaris， Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodemisierung， 2003， S.74f. [16]Vgl. Palandt/Weidenkaff， Burgerliches Gesetzbuch， 68.Auflage， 2009， S.637 [17]在传统买卖法框架下，存在一般性的轻微界限（Bagatellgrenze）问题：即不显著的价值减低或者不显著的适合性减低，不构成物之瑕疵。参见旧文本《德国民法典》第459条第1款第2句。

[18]参见新文本《德国民法典》第439条第1款以及我国《合同法》第155条和第111条。 [19]Vgl. Haas/Medicus/Rolland/Schafer/Wendtland， Das neue Schuldrecht， 2002， 5.201. [20][23]参见新文本《德国民法典》第440条。

[21] [22]Vgl. Schulze (Hrsg.)， B u rgerliches Gesetzbuch， 5.Auflage， 2007， S.592. [24]Vgl. Schulze (Hrsg.)， Burgerliches Gesetzbuch， 5.Auflage， 2007， S.593. [25]买受人不指定期间而迳行除去标的物瑕疵的行为，原则上将引起法律救济手段的丧失，因为对于出卖人而言，再履行已经成为不能。关于自力救济问题的深入探讨，参见卢谌：《买受人的自力救济问题研究》，《清华法学》2008年第5期。

[26]Vgl. Canaris， Festschrift f ti r Kropholler， 2008， S.12. [27]参见旧文本《德国民法典》第460条。 [28]Vg1. Lorenz/Riehm， Lehrbuch zum neuen Schuldrecht， 2002， S.308. [29]Vgl. Palandt/Weidenkaff， B ii rgerliches Gesetzbuch， 68.Auflage， 2009， S.639. [30]Vgl. Schlechtriem， Schuldrecht Besonderer Teil， 6.Auflage， 2003， S.50. [31][32]Vgl. Martinek (Hrsg.)， Staudinger BGB: Eckpfeiler des Zivilrechts， 2.Auflage， 2008， S.609. [33]在评价缔约过失与瑕疵担保责任法之竞合问题上，过错是一个重要因素，但由于其在法律实践中并不构成大的障碍，故相较于解除和减价之指定期间要件而言，其重要性当为有限，因此，采取缔约过失路径去解除合同或者减少价款，并不妥适。

[34]Vgl. Looschelders， Schuldrecht Besonderer Teil， 3.Auflage， 2009， S.58. [35]王泽鉴教授将此种类的损害称作为继续侵蚀性损害，延展其想法，这一种类的瑕疵应当被称作为继续侵蚀性瑕疵。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第159页。

[36]这一问题的论述，已经超出本文框架范围，需专文论述