论请求权与债权之关系混淆的历史成因与理论对策(1)论文

关键词: 请求权 债权 诉 内容提要: 《德国民法典》第194条第1款和第241条第1款对请求权和债权概念所作的实质一致的界定，引发了两个概念的相互混淆。从法学史来看，混淆肇因于二者均与罗马法中的诉有着渊源关系，温德沙伊德在创设请求权概念时，忽视了其与既有债权概念的部分重叠，而此后两大概念涵盖范围在立法和理论上的扩张，则使二者的混淆进一步恶化。

解决的方法是，依托二元实体私权体系和债务与责任之区分理论，建构请求权二元体系，重构债权体系，从而理顺二者之关系。 《德国民法典》第194条第1款规定，“向他人请求作为或不作为的权利(请求权)，受消灭时效的限制。

”而该法典第241条第1款又规定，“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付也可以是不作为。

”同一法典对请求权和债权作了实质一致的界定，引发了两个概念的相互混淆，对于二者之关系如何，学界众说纷纭，莫衷一是。由于债权概念相对而言在民法上由来已久，因此，请求权与债权的混淆，实际上是开始于温德沙伊德对请求权概念的创设。

然而，无论是请求权概念还是债权概念，都不是凭空产生，而是伴随着法学理论和法律制度的发展演变而成的。因此，如果要理解请求权与债权之关系的来龙去脉，找到理顺这一关系的理想方案，就必须对债权和请求权两大概念的生成与变迁史作一番考察，在此考察过程中把握二者关系走向混淆的根本原因，从而找到相应的理论对策。

一、混淆的开始：当请求权遭遇债权 请求权与债权混淆的历史原因，首先在于它们都和罗马法中的诉(actio)有着渊源关系。 众所周知，请求权是温德沙伊德将罗马法中的诉划分为实体元素和程序元素，并将其中的实体元素分离出来移入实体法而获得的。

用作提出诉讼的正当性依据，是请求权概念存在的理由之一。 然而，与诉的这种渊源关系，并非为请求权所独有。

实际上，早在温德沙伊德创设请求权概念之前，实体法中就已经存在过一个从罗马法中的诉中分离出来的概念了，那就是债权。 根据我国学界新近的研究成果可知，债权概念的形成，实际上依循了两条各自独立的思路。

一条思路是从罗马法上的无体物概念中独立出债权来，这里独立出来的主要是契约之债的债权，它摆脱了物的概念的束缚，获得了与物权相并立的地位。另一条思路是从罗马法上的诉的概念中独立出债权来，这里独立出来的主要是违约之债和私犯之债的债权，它们摆脱了诉的概念的束缚，获得了与诉讼程序相分离的地位。

只是，在后来的部门法运动（所谓“部门法运动”，指的是一种将所有的世俗法律规范以其主题之不同为标准而划分为不同部门分别立法的立法模式逐渐得到普遍运用的历史过程。基于一种法律职业化分工的趋势，人们形成了快速检索法律的需要，引发了对于寻法方法之简化的探索。

由于在法律适用过程中，显而易见的是，与某一案件主题关系最为紧密的法律常常适用得最为频繁，因此，按照主题之不同而对所有法律进行分类的立法模式开始受到重视。经历了数个世纪的孕育之后，真正近代意义上的部门法运动终于在18世纪伴随着商人法的产生、法院的分工、行政权的加强和理论上的进步等各项条件的具备而兴起。

参见徐国栋：《民法帝国主义———民法到底是什么？》， http： //www. yadian. cc/paper/17414/， 2009-10-20.）中，基于这两类债权的实体权利属性，它们在体系上的渊源之别，伴随着诉讼法的独立而不复受到重视。然而，“龙生龙，凤生凤”，无论两类债权的实质区别是否被人们所认识到，它们在法律体系中还是客观存在着。

由此看来，当温德沙伊德面对19世纪中期的私法体系而从罗马法上的诉中分离出请求权概念时，他在一定领域里做了一个重复性的工作，即请求权与债权虽然各自有其独立的涵盖领域，但是也有重合的领域。笔者对此结论具体分析如下： 温德沙伊德是从一个整体意义上的罗马法中诉的概念而不是从某种具体类型的诉如对人之诉中分离出请求权概念的。

这使得请求权概念也和罗马法中的诉一样，是一个整体性的概念。因此，请求权可以适用于所有民法部门如债法、物法、亲属法和继承法。

在这些民法部门的权利受到侵害时，都能产生相应的请求权。 我们再来看债权。

债权中的契约之债是基于当事人之间旨在对一定的利益进行分配的约定而产生，与温德沙伊德的请求权概念自然有区别。但是债权中的违约之债和由罗马法中的私犯之债演变而来的侵权之债却都是因为权利受到侵害而产生，都来自于罗马法中的诉的实体法元素，因此，它们与温德沙伊德的请求权概念就重复了。

由此看来，请求权与债权的重复领域主要在于救济之债的债权，主要是因违约而产生的请求权和因侵权而产生的请求权。二者的独立领域，在请求权则为非因侵害债权，而是侵害其他权利而产生的请求权，如因侵害物权而产生的请求权、侵害亲属权而产生的请求权和侵害继承权而产生的请求权等；在债权则为契约之债，即因契约关系之有效成立而产生的债权。

如此一来，有人会对请求权概念本身存在的必要性提出质疑：既然实体法中已经存在违约之债和侵权之债的债权，它们即可作为权利受到侵害之后要求救济的正当性依据，为何还需要创设一个请求权概念呢？应当看到，所谓的违约之债和侵权之债的债权，来自于罗马法，即对应于前文所称的救济之债。而罗马法中救济之债，只是解决了一部分侵害之救济的问题，即违约之债、私犯之债等，甚至不包括如对侵害有体物等的救济。

这一类债只是对人之诉的原因，并不是所有诉的原因，比如对物之诉的原因是对物的侵害。在权利化改造之后，如《法国民法典》第3卷第3编第3章第4节和第3卷第4编第2章规定，违约、侵权都能产生债权，但是对物权的妨害不产生债权，而是直接导致对物诉权，如其第2283条规定，“平静占有或持有财产的人，得依《民事诉讼法典》规定的条件享有所有权诉权”。

由此可见，救济之债的债权，并不及于私法权利之救济的全域。而在债权概念起不到作用的那些领域，请求权概念就很有存在的必要。

但是也毋庸讳言，请求权概念的确在部分领域与债权概念重叠了，这造成了二者一定程度上的混淆。 不过，论及对物诉讼的正当性依据，有学者仍会认为不必依赖请求权概念，而只需凭借常被认为是作为物权概念本身内容之一部分的物权请求权概念。

应当说，将物权请求权视作物权的消极内容，是学界的一项较有代表性的主张。不过，这一主张根本无力排斥请求权概念，相反却是依赖于请求权概念，因为所谓物权请求权，不论认为它是独立的权利还是物权的内容，都是先以一个作为上位概念的请求权概念的存在为逻辑前提的，表示的也正是请求权概念的原旨———救济法律关系，不过是物权法领域的救济法律关系罢了。

当然，仍有人会主张，将物权请求权本身也看作债权，就不需要请求权了。然而，即便就此认为解决了这个问题，那么人格权请求权呢，也是债权吗？显然不是，因为债权必须具有财产性，对于这一点，我们从传统民法将民事权利划分为人身权和财产权、将财产权划分为物权、债权、知识产权和准物权的通行做法即可得到确认。

可是，也不排除有人真的主张将所有的请求权都称作债权。然而，如此将从民法上架空请求权概念，与将其废除并无二致，这明显有违立法现状，也恐怕难以为学界所接受。

上述有关对请求权概念的可能批判，并非笔者空穴来风。而是由于，请求权概念如果在其产生之后仅仅如前所述在债法领域与债权概念混淆也就罢了，最大的问题是，这一领域的混淆又进一步导致了人们对两个概念的曲解，并运用这种曲解，将二者的混淆扩张到了其他各自独立的领域。

前述批判，不仅在理论上早已存在，而且有一部分在立法上已经成为现实。因此，要解决好请求权与债权之关系问题，我们还需要了解清楚二者在债法之外的领域是如何走向混淆的。

二、混淆的恶化：当请求权与债权各自扩张 我们一再强调，温德沙伊德创设请求权概念，是为了突出“内在于一切权利的强制因素”。这种“一切权利的强制因素”在请求权概念出现之前，是通过诉讼制度来加以说明的，但一旦将诉讼中的实体元素分离为独立的实体法上的请求权之后，这种强制因素则转而表现为请求权因权利受到侵害而发生。

所以，请求权在其产生之时，表示的仅仅是权利的强制因素，是权利受到侵害的产物。 然而，我们对《德国民法典》稍作浏览，就不难发现，请求权远不只是在这种意义上被使用。

例如，第257条规定的债务关系中的特定目的之费用的“免除请求权(Befreiungsanspruch)”、第652条规定的居间契约的“报酬请求权(Lohnanspruch)”、第676g条第2款规定的转账契约中“客户的记入贷方请求权(Gutschriftanspruch des Kunden)”、第696条规定的寄托契约中“受寄人的取回请求权(Rücknahmeanspruch desVerwahrers)”、第749条规定的共同关系中的“废止请求权(Aufhebungsans-pruch)”、第888条规定的“预告登记权利人的同意请求权(Anspruch desVormerkungsberechtigten aufZustimmung)”、第1179a条和第1179b条规定的有关抵押权的“涂销请求权(L schungsanspruch)”、第1446条、第1468条规定的管理共同财产的配偶一方在财产共同制终止后的“补偿请求权(Ausgleich-sanspruch)”、第1585条以下规定的“扶养请求权(Unterhaltsanspruch)”、第1587g条规定的配偶之间的“定期金支付请求权(Anspruch auf Rentenzahlung)”、第2174条规定的“遗赠请求权(Vermachtnisanspruch)”、第2317条规定的遗产的“特留份请求权(Pflichtteilsanspruch)”、第2325条规定的在赠与的情况下的“特留份补足请求权(Pflichtteilserganzungsanspruch)”等等，其中的请求权均非为了表现其他权利中的强制因素，换言之，均非因其他权利受到侵害而发生。在《日本民法典》、现在适用于我国台湾地区的《中华民国民法》以及适用于大陆地区的民事立法中，请求权的这种用法也是俯仰皆是，不胜枚举（当然，法条对于请求权的表述，并不一定用名词形式，也可能用“请求”这一动词形式，在中国大陆地区的民事立法中，用得更多的是“要求”。

）。请求权的使用在民法中溢出救济权的范围，已成事实，尽管亦曾有学者就人们对该术语不经核查地进行经验性使用加以提醒。

笔者认为，请求权概念在使用上的扩张，与兴盛于19世纪的关于权利本质的“意志说”及其与此相应的依作用标准的权利分类理论有关。 按照当时以萨维尼、温德沙伊德等为代表的“意志说”，权利在本质上被认为是“个人意志支配的领域”，是“法律规则所赋予的意志的支配力或统治力”。

“权利指明每个主体的支配自由，在这一范围之内，他的意志对于其他人来说即是法律。”既然如此，通过权利制度，权利主体的意志必将产生相应的法律上的力。

按照不同的标准，人们可以对这种法律上的力作不同的分类。其中，力的作用方式是权利分类的标准之一。

按照这种标准，权利被分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。然而，与其说是权利的作用分类标准造就了这四类权利，倒不如说是这四类权利造就了权利的作用分类标准，这从四类权利概念的形成历史可以得到证明。

由于“意志说”的盛行，“在中世纪主观权利开始出现萌芽的时候，当时的学者都是将主观权利与支配力直接联系在一起的，这一状况直到萨维尼那里也没有根本的改变。”对于各种不同类型的权利的不同作用力的描述，是通过对“支配”一词加定语实现的。

比如萨维尼将债权的内容理解为“对他人行为的部分支配”。因此，所有的权利都是“支配权”，“支配权”的概念也就没有存在的必要了。

但是，自从温德沙伊德创设了请求权概念之后，“请求”一词取代了“部分支配”，按照权利的作用对权利进行分类，客观上成为事实。及至“抗辩权”、“形成权”概念的相继创设，方才形成了今日我们所见到的权利四大类型的局面。

按照温德沙伊德对请求权的界定，它是指“请求他人作为或者不作为的权利”（ 《德国民法典》第194条第1款对请求权概念的界定，乃是根据温德沙伊德和法典化者的作品合作而成，因此典型地反映了温德沙伊德对他所创设的请求权的理解。Cfr. Pugliese. Introduzione a Polemica intorno all’“action”. Firence， 1954.ⅩⅩⅡ.）。

这一概念立即就被人们用来描述债权的作用力，因为它与债权的界定实在太接近了。从此，在依权利的作用力而将请求权作为独立于支配权的一种权利类型的同时，“物权为支配权、债权为请求权”的观点也随之形成。

然而，正由于人们对于两类债权早已不作实质区分，那么，这里的债权自然就包括了那些非因权利受到侵害而产生的债权，例如前文列举的《德国民法典》中的相当一部分“请求权”，实际上即属此类。按照人们的这种理解，请求权概念的使用范围扩大到了债权概念原来保留的仅有的契约之债，二者的关系成了包含关系，即除了在非因侵害债权而产生的请求权领域属于请求权概念独有之外，请求权概念涵盖的其他部分，与债权概念完全重合。

与前述请求权概念在立法使用上的泛滥不同，债权概念的扩张目前主要还只是表现为一种理论主张。我们知道，传统债权有两大主要来源，一是契约之债，二是违约之债和侵权之债。

然而，有少数学者认为，物权请求权甚至其他因权利受到侵害而产生的请求权，性质上也属于债权。 关于物权请求权的性质，历来争议很大，主要计有物权作用说、纯债权说、准债权之特殊请求权说、非纯粹债权说、物权效力所生请求权说、物权派生之请求权说、所有权动的现象说等[11]。

我国大陆地区的尹田教授是债权说的鼎力支持者。尹田教授认为，物权与债权是对有体财产权的一种基本分类，任何有体财产权，如非物权，则为债权，原本并不存在“第三者”。

物权是对物的直接支配权，债权是对特定人以财产给付为内容的请求权，就债权而言，尽管存在其他请求权，如身份上请求权、诉讼请求权等，但凡为特定民事主体之间请求为特定财产给付者，应均属债权。物权请求权既为特定当事人之间为特定给付之请求权，其性质上当属债权无疑。

另外，在尹田教授看来，依照严格的逻辑规则，债权包括契约所生之债权、无因管理所生之债权、侵权行为所生之债权等。而侵权行为所生之债权中又包括物权请求权、人格权上之请求权、某些身份权上之请求权等[12]。

由此看来，尹田教授所理解的债权，通过“侵权行为所生之债权”涵盖范围的扩张，而将传统债权理论中债权概念所不包含的物权请求权纳入了进来。另外，基于其对债权的“特定民事主体之间请求为特定财产给付”之权利的界定，因权利受到侵害而产生的其他人格权、身份权上的财产性请求权，亦均属侵权之债从而被纳入债权之列。

因此，债权的扩张所及之领域，又已不限于物权请求权，尚且包括其他因权利受到侵害而产生的财产性请求权了。 更有甚者，还有部分学者似乎对于债权的财产性也不再作要求，例如史尚宽先生认为基于身份权之请求权，如对于亲权、监护权行使之妨害的妨害去除请求权，还有夫妻间之亲属法上请求权、一定亲属间之扶养请求权等，这些权利与债权本质上并无差异[13]，即未曾将财产性考虑在内。

另外明确主张从根本上突破债权的财产性者，亦不乏其人。按照这种主张，请求权与债权之间的区别将丧失殆尽，二者在所有民法领域将全面混淆。

总之，请求权与债权的混淆过程，我们可以描述一个“路线图”来：首先债权分为分配性债权与救济性债权两类存在；伴随着请求权概念在立法上产生，它与救济之债在债法领域混淆；随后请求权概念在使用上扩张至救济权以外的领域，及于分配性债权领域并与之混淆；接着债权概念在理论上扩张到其他救济性财产权领域，与物权请求权混淆；再接着债权概念还在理论上扩张到了人身权领域，与人格权请求权、亲属间的请求权等混淆。由此可见，对于请求权与债权之关系，避免因理论纷争最终导致在立法上由片面混淆走向全面混淆，已经成为一个亟待解决的问题。

三、混淆的化解：请求权与债权之关系的理论对策 通过对请求权与债权概念的历史考察，我们发现，罗马法中还算相安无事的诉与债，在罗马法概念与体系的权利化改造和部门法运动的过程中生成出请求权与债权的同时，也导致了二者的混淆，且这种混淆呈现出愈演愈烈之势。笔者认为，造成目前的混淆现状之祸根，在于对请求权与债权概念的界定过于粗放，过分强调形式性的因素。

而一些实质性限定因素，在二者的定义中付之阙如。比如对债权的界定，王泽鉴教授的总结就很具有代表性：“其所以构成债之关系的内在统一性者，乃其法律效果之形式相同。

易言之，……在形式上均产生相同之法律效果：一方当事人得向他方事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系，即属债之关系。

”[14]这种形式主义界定其来有自，早在罗马法中即已埋下隐患[15]。 罗马法对债的界定，如保罗在其《法学阶梯》第2卷中称：债的实质不是带给我们某物或某役权，而是要他人给予某物(Dare)、做某事(Facere)或履行某项义务(Praestare)。

对于保罗所称的Dare和Facere之含义，人们一般没有疑义，但是就Praestare一词，却是聚讼纷纭。阿朵夫·贝尔格总结道：Praestare包括债务人所为的Dare和Facere之外的任何行为，尤其是私犯情形下的罚金的支付、一项附加的责任，比如卖主或者租户在实施驱逐的情形下的责任、因欺诈或疏忽的责任，等等。

尽管这一界定并不令人满意，却反映了两个人之间的“法锁”这一本质性要素[16]。由此可见，罗马法中对债的界定就仅着眼于“法锁”的形式，至于其实质性目的是在于分配还是救济，在所不问。

不过，罗马法对债的界定虽然粗放，却终究通过将两类债分别规定于物法和诉讼法而使二者实际从体系上获得了实质性的区分。可惜的是，或许是罗马法的这种体系安排过于含蓄，远不如对债的界定那么显眼，在权利化改造和部门法运动的冲击之下，两类债的实质区分终究迷失于近代民法之中。

对请求权的界定亦同此弊。请求权概念之创设原本意在突出所有权利中的强制因素，特指因权利受到侵害而产生的一种用于救济的权利，但是对请求权的“请求他人作为或者不作为的权利”这一简单界定，如同债权一般，独取“特定人间得请求特定行为”之形式，而全无顾及诸如“强制因素”、“因权利受到侵害”、“救济”等实质因素，如此一来，请求权概念在使用上不致泛滥、不致与债权概念发生混淆，方为怪谈。

病症既已显露，病根亦已查明，接下来要做的就是对症下药。时至今日，请求权与债权概念的涵盖领域各自扩张，且均呈吞并对方之势。

目前，以请求权概念在民法典中从总则到分则的“云布雨施”和债权概念在民法典体系结构方面的“擎天架海”之情势，任何废此存彼的主张都是对历史传统的断然决裂，恐怕难以为人们所接受。而请求权与债权概念既然仍要并存于民法典之中，就必须双双打消全面攻占对方领地之念，各自退让，划清地盘。

至于何以划清，笔者认为，我们一方面要破除概念嬗变过程中产生的乱象，拨乱反正，正本清源，另一方面要在一定程度上照顾到立法传统与既成现状，充分利用现有的理论资源，并在必要的时候适当地进行理论创造，最终不仅要使请求权与债权之间的混淆关系得到消除，而且要使二者同时兼容并契合于当代民法理论之整体。 笔者认为，民法理论发展到今天，处理请求权与债权之关系，必须为我们所正视的立法和理论有二，一是二元实体私权体系，二是债务与责任之区分理论。

所谓二元实体私权体系，是以私权的基础权与救济权的二元划分为理论前提的。传统理论认为，以自身实现为目的的权利，为基础权。

而以消除因侵害或受有危险而产生的不法或不公平状态为目的，旨在恢复受害状态的一类实体权利，为救济权[17]。不过，传统理论将“以自身实现”作为基础权之目的，似有不妥。

因为权利概念从其产生之日起，就不过是道德、法律等实现其社会调整功能的一个手段，其本身的目的在于通过对各种利益的分配而达至正义，或者对各种因分配而得的利益受到侵害而产生的不正义之结果加以救济而达至正义。亚里斯多德(Aristotle)对正义所作的分配正义与矫正正义的著名划分，对于我们在此理解这种权利划分标准很有启发意义。

因此，作为手段的任何权利，其目的都不会是其本身的实现。权利的最终目的都是达至正义，而较为直接的目的则是对利益的分配或者救济。

因此，所谓的基础权，是指以利益之分配为目的的权利，而救济权，则是以对因义务违反行为而受到侵害的基础权之利益加以救济为目的的权利。基础权虽以分配为目的，却被称作“基础权”，是因为利益分配在整个社会调整过程之中的基础性地位，唯有在分配的逻辑基础之上，方才有对侵害因分配所得利益之行为的否定性评价和对该受到侵害之利益加以救济的正当性依据。

因此，基础权也被称为“原权”，同于此理。 基于前文对请求权的分析，我们可以发现，在二元实体私权体系中，部分请求权属于基础权，另一部分请求权属于救济权，我们不妨分别称之为基础性请求权和救济性请求权。

前者如基于契约有效成立的请求权，后者如基于违约和侵权产生的违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权。 至于债务与责任之区分理论，作为法理学上的义务与责任的区分理论在私法领域的体现，在我国学界已经被广为承认和接受。

其实，这一理论早在19世纪，即已被作为日耳曼法的一大贡献，为诸多罗马法学者和日耳曼法学者所提出[18]，但殊为可惜的是，并未受到立法者的重视。及至集日耳曼法之大成者基尔克综合前人研究成果，参以个人钻研所得，著为《债务与责任(Schuld undHaftung)》一书之时，德国民法典已经制定并且生效十来年。

由于德国学界自认罗马法为《德国民法典》之原型，而罗马法有关两类债的体系区分又在权利化改造和部门法运动过程之中消失无形，基尔克的债务与责任的区分理论偏偏又是研究日耳曼法而非罗马法所得，此后近百年间，该理论一直遭遇不受德国学界重视、更不被《德国民法典》所采纳的命运，也就不难理解了。受《德国民法典》影响，《日本民法典》、我国台湾地区的《中华民国民法》也对债务与责任不作明确区分，请求权与债权之关系的混淆，正肇始于此。

基于前述认识，笔者主张结合债务与责任的区分理论，以现行二元实体私权体系为依托，来解决请求权与债权概念各自在我国未来民法典中的地位及其二者之间的相互关系问题。就请求权概念而言，仍旧沿用《德国民法典》的界定，即系“向他人请求作为或者不作为的权利”。

这一概念横跨基础权和救济权领域，既有基础性请求权，也有救济性请求权，并且不论是在人身法还是财产法中，都有两类请求权的存在余地：人身法中的基础性请求权如配偶之间的共同生活请求权，救济性请求权如名誉权受到侵害一方的赔礼道歉请求权；财产法中的基础性请求权如基于合同有效成立而产生的给付请求权，救济性请求权如违约损害赔偿请求权。而就债权概念而言，则重新界定为“基于一定的财产利益分配关系而请求他人为特定给付的权利”，这一概念宜栖身于基础权体系之内，以免再与救济性请求权发生重叠。

另外，债权仍如传统民法所示，隶属于财产权的范畴，无涉于人身权，这也是与请求权的一个区别。据此，传统的债之发生根据体系应当获得重构，侵权关系、缔约过失责任等具备救济法律关系性质的，均不再纳入其中。

至于基础性请求权与债权之间，则以前者为后者之内容，因为债权在基础性请求权之外，尚有其他内容，如选择权、抵销权等体现当事人之间基于自由意志而对一定利益加以分配的非救济性权利。 实际上，我国学界针对有关德式民法理论的反思与批判早已展开，《民法通则》中民事责任独立成章的立法体例正是这种探索的成果体现。

这一立法的理论依据即在于，违约与侵权的法律后果均属有别于债之关系的民事责任范畴。也只有基于这一理论与立法，我们才有可能进一步理顺请求权与债权之关系，使民法上的这两大概念各得其所、相得益彰；进而言之，也才有可能避免重蹈《德国民法典》之覆辙，实现我国未来民法典体系的内在和谐。

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