土地承包经营权抵押的法律制度构建(1)论文

摘要土地承包经营权的抵押在法学界是一个有争议的话题，它牵扯政府和农民许多重要的利益。本文分析了土地承包经营权抵押的困境和可行性中做出选择，并提出了我中国关于土地承包经营权的制度设计。

关键词土地承包经营权 抵押 物权说 农村土地承包经营权的流转在我国法律和法学界都已经达成共识，都是支持土地流转，但对于土地承包经营权的抵押一直存在争议，本文将做具体分解。

一、土地承包经营权的性质 土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，是农民对土地的一项基本权利。在法学界，对土地承包经营权有两种争议，分为债权说和无权说。

(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系，承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束，承包人未经发包方的同意，不能转包，有债权的形式;另外承包合同不能对抗善意第三天人。

债权说不能对抗社会第三人，反介入的权能低，不能对承包人进行很好的保护。

(2)物权说。大多数学者认为:土地承包经营权依据法律规定，以承包合同的形式确立，承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制，利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。

我国《物权法》第一百二十五条的规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权，能更好保护承包经营人的权利，可以对抗一般人和所有权人。

能更好的稳定承包关系，能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。

二、土地承包经营权抵押的困境和可行性 土地承包经营权的抵押，是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，为担保自己或他人债务的履行，不转移土地占有，将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不能按照约定履行债务时，抵押权人(即债权人)依照担保法规定，拍卖、变卖该承包经营权，并从所得价款中优先受偿。

在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议，对于争议将做具体的分解。

(一)禁止土地承包经营权抵押的理由 我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押，原因如下:

(1)土地保障说。在中国，土地不仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生产生活主要依赖土地。

一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地没有了土地承包经营权，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。

(2)保护耕地说。农村土地承包经营权抵押的实现，将导致权利的流转，可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地的保护。

(3)土地兼并说。土地承包经营权的抵押会导致土地的大量兼并，很容易造成农村的两极分化，导致很严重的社会问题。

(二)土地承包经营权抵押的可行性和可能性 1.以上的理由不成立。我国现阶段的发展状况是人多地少，在许多农村，土地是无法养活整个家庭，大部分家庭都是靠外出打工，才能生活，他们的生活保障不是靠农村的土地，而是依靠自己的劳动力来生存。

保护耕地说更是无理由了，《物权法》和《土地承包法》严格禁止非农建设，不会存在商业开发的问题。土地兼并说发生的可能那时封建社会时代发生的事情，我国是社会主义时期，土地属于公有制的，土地承包经营权的抵押只是一个融资方式，不是一个兼并的方式，在农民不能到期付款的时候，可以与银行协商继续承包，或以其他方式保留使用土地承包经营权，让农民在有能力的时候再还款，不可能出现大量兼并的问题。

2.承包经营不存在法理障碍。我国宪法1988年修正案以及《中华人民共和国土地管理法》都规定“土地使用权可以依法转让”，《中华人民共和国农村土地承包法》第32条、第41条规定家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让。

法律允许以家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让，而设立在土地承包经营权上的抵押权的实现方式则是通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让后就所得的价款优先受偿。而《中华人民共和国担保法》却禁止对耕地进行抵押。

虽然以家庭承包取得的土地承包经营权抵押存在法律障碍，但并不存在法理障碍。因为，如前所述，无论是《农村土地承包法》，还是《物权法》，都允许该类土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。

土地承包经营权转让的后果是转让方失去土地承包经营权，而土地承包经营权抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包经营权。 3.法律规定不公平。

《物权法》和《担保法》都对四荒取得承包经营权的土地可以进行抵押。而对于取得土地承包经营权的土地，不属于四荒就没有权利进行抵押，有违法律公平的价值。

4.土地抵押有现实基础。在东南沿海的许多省市的农民都愿意进行抵押。

现实中，一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示，希望拥有抵押权的达到三成，而在江苏省个别市区，已有近六成的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押，事实上，农村土地承包经营权的转让已经成为一种大量发生的客观现象。在中国的许多农村，土地的收入严重减少，很难养活一个家庭，大部分农民的生活主要还是靠外出打工生活，农民对土地的依赖性正在降低。

另外，土地承包经营权的抵押只是给农民一个融资的途径，农民按时还款不会出现土地兼并的问题。在许多试点的地区，大部分的农民都按时还款，所以，土地抵押有较强的现实基础，有很大的可行性。

三、土地承包经营权抵押制度的设计 由于农户利用土地承包经营权抵押贷款而获得的资金，其投向具有周期长且利润低的特点，因此，土地承包经营权抵押的制度设计只能借鉴国外的经验，建立由政法特设的类似国外土地银行的金融机构，由其提供抵押贷款。土地经营承包经营权抵押制度设计除了设立政策银行外，还要考虑其它因素，制度具体内容如下:

(一)设立政策性银行，实行专款专用 我国目前业涉农的政策银行只有中国农业银行，其主要任务是按照国家的法律、法规和方针政策，以国家信用担保为基础，筹集农业政策性信贷资金，承担国家规定的农业政策性金融服务，代理财政性支农资金的支付，为农业和农业经济发展提供优惠低息贷款。而土地承包经营权的抵押则是土地使用权的经济价值的展现，目的是为了农业发展，改良土地筹措资金，本金偿还的时间长，利息低，抵押物的受限多。

所以农业银行不应包括农村承包经营权的抵押，应设立农业专门政策性的银行，专门从事土地承包经营权的抵押，抵押的内容分为专门为农业生产的土地承包经营权的抵押和为了个别的经营而进行的土地承包经营权的抵押。对于从事农业生产实行的土地承包经营权的抵押实行无息贷款，帮助农业发展;对于为其他经营而设立的土地承包经营权的抵押，实行低息贷款或是无息贷款，这样做就是为发展农业和农村经济，对土地承包经营权的抵押就是实现土地的担保价值，给农民一个融资的途径。

农业专门政策性银行的款项可以来自国家拨款、发行债券、资本公积金等。

(二)村委会监督承包抵押人款项用途 为使土地承包经营权的抵押能落到实处，发挥土地承包经营的职能就需要一个监督主体。在和承包人密切的联系的主体中，承包人所在的村委会是最合适的主体。

因为村委会和承包人联系非常紧密，而且随时能掌握抵押人的资金动向，让村委会监督承包人的抵押款的资金动向，防止土地承包经营权人乱用抵押款，降低风险。村委会监督土地承包经营权抵押人的抵押款的动向，定时向农业政策性银行报告，防止抵押款的乱用风险。

(三)抵押贷款人办理相关手续、定时向银行报告情况 土地承包经营权人抵押是在相关的土地部门办理相关的抵押登记，防止不登记乱贷款，损害银行的利益。办理登记就是为了防止土地承包权人重复抵押，一地多抵押。

对于一个土地承包经营权的抵押只能成立一个抵押;并且要以登记为土地承包经营权抵押为成立、生效要件。登记后有排他的效力。

土地承包经营权抵押人要按时向政策性银行报告自己的资金动向，保证土地承包经营权抵押的资金动向安全，确保抵押金的将来实现。在危害土地承包经营权实现的时候，政策性银行可以向法院申请财产保全措施。

(四)土地承包经营权抵押其它相关规定 1.土地承包经营权的抵押期限不能超过剩余的承包期限。我国的《物权法》规定了土地承包经营权的期限，不同的土地类型，土地承包经营权期限不同，但在土地承包经营权在抵押的时候不能不超过剩余的期限，这样也是符合《民法通则》的诚实信用原则，也是土地承包经营权的期限价值。

2.土地承包经营权不能违反强制规定。《土地承包法》和《物权法》都规定了对土地的保护。

在承包期内未经国家机关的批准，不能随便改变土地的用途。也就是说土地承包经营权抵押后不能随便改变用途，要按原来的土地使用情况使用，不能有损土地的使用价值。

就是土地承包经营权抵押被实现后，土地的用途不变，维护土地的使用价值。 参考文献: 王曼倩.土地承包经营权抵押的探讨.内蒙古农业大学学报(社会科学版).2009. 李宏伟.我国土地承包经营权抵押的法律制度构建(第3页).中共杭州市市委党校学报.2010. 刘伟涛.对禁止农村土地承包经营权抵押立法的反思.东方企业文化·商业文化.2010. 韦福.论农村土地承包经营权抵押的必要性和可行性.河池学院学报.2007. 季秀平.论土地承包经营权抵押制度的改革与完善.南京社会科学.2009. 胡吕银.土地承包经营权的物权法分析.复旦大学出版社.2004