驰名商标的保护和限制

[摘 要]对驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的实质内容。我国商标法对驰名商标的保护，与对普通注册商标的保护有两点特殊之处：一是保护范围扩展到未在中国注册的驰名商标；二是注册驰名商标所有人的禁止权扩展到非类似商品的使用。我国对未注册驰名商标的保护在许多方面并未达到对普通注册商标的保护水平，法律有必要对侵犯未注册驰名商标的行为认定及相应的司法救济作出更充分明确的规定。最高法院的司法解释弥补了商标法对注册驰名商标保护规定的缺陷。然行政机关认定跨类侵犯注册驰名商标权的法律依据及采取行政救济措施的法律依据依然不够明确。在对驰名商标提供特殊保护的同时，也应对其给予必要的限制，要严格限定认定主体、认定范围，在认定方式上应以“被动保护、个案认定"为主。法律应明确规定，限制驰名商标所有人的自我淡化行为，对驰名商标的许可使用和转让也应进行严格限制。

“驰名商标"又称”周知商标"或“知名商标".国家工商行政管理局于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的定义是指”在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。"我国修改后的商标法已将驰名商标的保护范围扩展至未注册的驰名商标，故驰名商标应指经过一段时间使用，在相关领域消费者中具有较高信誉、市场竞争力很强的商标。与一般商标相比，驰名商标属“特权阶层"，受到商标法的特别保护；正因它是”特权阶层"，相关立法也应给予驰名商标以必要的权利限制。

一、驰名商标的保护

（一）有关国际条约对驰名商标的保护

自1883年《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊保护已成为世界立法之趋势。很多国际性条约都对驰名商标给予了法律保护，而且这种保护是以特殊法律规定的形式对驰名商标加以保护的，现在这种保护正不断趋向于严格化。

《巴黎公约》是最早规定保护驰名商标的国际公约，该公约第6条之二是对驰名商标保护的经典规定。该条规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。在商标的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用这些规定。《巴黎公约》对驰名商标的保护采用的是相对保护主义，即：禁止他人将与驰名商标相同或相似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册和使用，至于在非类似的商品上使用相同或近似的商标则是被允许的。

为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征受到不当利用的损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，禁止他人在任何行业，包括与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或相似的商标，驰名商标所有人还有权禁止非商标商业标志的使用。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）确立了高于《巴黎公约》的保护标准，对驰名商标实行跨类保护。该协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标而会暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。

（二）我国现行立法对驰名商标的保护

1、对未在中国注册驰名商标的保护

我国在商标权的取得方式上一直奉行注册取得制度，注册是取得商标权的根据，未注册商标一般得不到法律保护。未注册商标与注册商标冲突时，注册商标优先。根据注册在先原则，首先使用商标的人如果不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册后便无法对该商标取得商标权。基于商标权独立原则，在其他国家注册的商标，在中国未注册的不受保护。这种“不注册，不保护"的原则，对驰名商标所有人可能导致很不公平的结果，一些驰名商标虽未在中国注册，但其真正拥有者是长期使用并为培育该商标声誉付出努力的经营者，当驰名商标被他人抢先注册或使用时，必然对该驰名商标及其拥有者的正当权益造成损害。因而有必要对注册取得原则作出例外规定，即商标权可因驰名而取得。具体内容就是商标法第13条第1款的规定。根据该规定，如果某一驰名商标没在中国注册，其权利范围限制在相同或类似商品上。这样规定并不违反《巴黎公约》及TRIPS协议的基本要求，同时也符合我国商标保护领域的实际情况。实际上，在我国商标保护实行注册原则的情况下，对未注册驰名商标加以保护，这本身就体现了对驰名商标的特殊保护。这一规定在一定范围内吸收了商标权使用取得原则的合理成份，赋予未注册驰名商标人以商标权，有利于在商标法领域实现实质上的公正，也顺应了商标国际保护的潮流。

2、对在中国注册驰名商标的保护

传统的商标保护主要是针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论，制止“混淆的可能"是商标保护的核心问题。商标法第51条规定：”注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。"然而随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴含的巨大商业价值日益为人们所瞩目。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标区分不同产品和生产者。所以扩大保护范围成为驰名商标保护的主题。显然，混淆理论不能解决对驰名商标的保护问题。于是，在混淆理论的基础上进而发展出淡化理论。所谓商标淡化，俗称“搭便车"、”坐蹭车"，是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上，导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力和识别、广告作用发生弱化，损害、玷污驰名商标商誉的行为。反淡化理论突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护原则，并不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系和消费者混淆、误认的可能性，而着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被他人的行为所侵损。

二、驰名商标的限制

尽管对驰名商标保护的法律规定仍有缺陷，但客观地说，对驰名商标已经给予了其远远超出其他知识产权保护水平的待遇，法律的天平已经明显倾向于驰名商标所有人。社会上、舆论中对驰名商标过分的关注及不当炒作，从另外的角度又给驰名商标涂上些过分神圣的色彩。一些商标所有人想方设法申请认定驰名商标，甚至一些不具备条件的商标，通过商家不正当的运作也能戴上一顶“驰名"的桂冠；一些驰名商标所有人也存在着滥用驰名商标”特权"的现象，扰乱了市场秩序。因此，在对驰名商标提供特殊保护的同时，也应对其给予必要的限制。我国商标法律法规仅规定对驰名商标的特殊保护，而对驰名商标进行特殊限制的规定明显不足，显然不符合权利义务对等原则。

（一）对认定驰名商标的限制

驰名商标的认定与特殊保护密切相关，认定是实施保护的前提。如果认定主体过多，认定的范围过滥，认定的方式过于主动，就会造成驰名商标满天飞，对那些真正具有较高商誉和雄厚实力的驰名品牌的保护是不利的。

1、认定主体的限制

2、认定范围的限制

3、认定方式的限制

根据商标法律、法规及司法解释的规定，有关国家机关认定驰名商标以当事人的请求为前提，人民法院或商标主管机关在处理侵权纠纷或权利冲突时，有必要认定某个商标是否驰名，是以商标所有人的请求启动的。当事人未主张的，商标主管机关和人民法院不予主动认定。这说明我国对驰名商标的认定采取了“被动保护，个案处理"的国际通行惯例，从而改变了历年来实行的”主动认定为主、被动认定为辅"的基本保护模式。说明了我国在驰名商标保护中越来越多地考虑了依据现实中的具体情况，进行判断认定的理性做法。

采用“被动保护、个案处理"的新原则是政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率及与世贸规则接轨的需要。之所以采用这一认定原则，还因为商标驰名因素的不确定性，即商标是否驰名与商标所有人的经营和市场竞争密切相关，属于动态的事实，而不是一成不变的。在商标确权和侵权纠纷案件的处理中，如仅以大批量认定的驰名商标为依据，将可能使丧失驰名条件的商标受到特殊保护，而那些已具备驰名条件的商标则得不到特殊保护。另外，一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界任何地方或者在一个国家所有地区都驰名。上述问题的解决都需要通过个案认定来解决。具体而言，在商标确权或侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政主管机关或法机关根据证据，依照标准，对其进行驰名商标的保护，这种保护仅仅对于个案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再次遇到商标是否驰名的判断问题时，可以作为曾受驰名商标保护的记录，但只能作为下一个案件的参考依据。考虑到方便当事人诉讼和人民法院审判，最高法院《若干解释》规定了对驰名商标认定的具体操作办法，人民法院认定驰名商标要在具体案件的审理中根据当事人的请求及案件的具体情况进行；原告未提出主张的，或者根据案情无需认定驰名商标的，人民法院不予认定；对方当事人对涉及的商标驰名不持异议的，人民法院不再审查。上述规定体现了被动保护的原则。当然，对驰名商标的同类侵权行为，如发生纠纷时无需对被侵权商标是否驰名作出认定，适用法律对普通注册商标保护的规定即可。

总之，采取“被动认定、个案处理"的方式，可以避免驰名商标过多过滥的现象，改变驰名商标的”终身制"待遇，减少驰名商标的“通行证"，促进市场机制的健康发展和市场主体的公平竞争。当然，实行”被动保护、个案处理"的原则一般适用于商标确权或侵权案件的处理中，并不排除商标主管机关根据商标所有人的申请，对驰名商标进行批量认定的情形。但在个案的处理中，有关机关应有权对已经认定的驰名商标是否仍具备驰名标准作出新的认定。

（二）对驰名商标所有权人的限制

1、禁止和限制驰名商标所有权人的自我淡化行为

市场中，假冒驰名商标的现象长期屡禁不止，驰名商标一直是不法侵权者觊觎的主要对象。然驰名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标不经任何法定程序任意使用于自己生产的其他商品之上的现象也在一定程度上扰乱了市场秩序，不仅使其驰名商标淡化，而且损害了消费者利益。首先，驰名商标所有人自我淡化的行为必将亲手葬送自己辛苦打拼而获得的商誉。正如美国律师协会知识产权分会主席史密斯所说的，“表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商品的销售力。"其次，驰名商标所有人自我淡化的行为常常会误导消费者，使其误以为新产品亦属于驰名商标的商品，或者商品与驰名商标所有人之间存在关联，从而导致误购。而误购的商品有可能是质量低劣的产品。第三，驰名商标所有人自己”搭便车"，轻而易举地占有市场，也是排挤同类营业者的不正当竞争行为。所以，驰名商标的自我淡化既害人又害己，法律应作出明确的规定，对此种行为加以限制和禁止。根据商标法规定，注册商标的使用严格限制在核准注册的标志和核定使用的商品或服务上；商标注册申请人在同一类别的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。而根据权利义务对等原则，法律还应规定，驰名商标需要注册在其他商品上的，对其另行提出的申请，应当进行严格审查，并予以量化限制，规定另行注册的商品不能超过一定的范围和类别。

2、限制驰名商标的许可使用和转让

根据商标法规定，商标注册人可以转让注册商标，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；商标注册人可以许可他人使用其注册商标，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。商标法虽规定了商品质量控制的条款，但对驰名商标的转让和许可使用并未规定更严格的质量要求，即对被许可人和受让人的产品质量应达到何种程度未作出规定，不能不说是一缺陷。因为，与普通商标相比，驰名商标的商品质量一般较高，知名度和信誉也高于普通商标。如注册驰名商标许可他人使用，有可能出现同一驰名商标，商品质量有别的现象；如驰名商标转让给他人，就可能出现该驰名商标的商品质量降低的情况。而被许可使用人或受让人未经过任何认定程序，就轻而易举地使其产品享受驰名商标待遇，受到特殊保护，显然不符合市场平等竞争法则。因此法律应作出规定，严格限制驰名商标的转让和许可使用，只有受让人或被许可人的产品质量达到与驰名商标商品相当的程度，转让合同或许可使用合同才有效，否则，应确认为无效。同时对驰名商标使用许可合同的备案和转让合同的核准手续，也应作出更严格的规定。

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