正当程序原则对行政滥用职权的规制

虽然我国已在法律上明确规定了相对人可以通过行政复议或行政诉讼的方式寻求救济和监督，但行政滥用职权行为在行政管理实践中仍随处可见，特别是随着党的群众路线教育实践活动的开展，通过对党风、政风的整改可以发现，大部分行政管理领域都不同程度地存在着行政滥用职权的现象，因此，采取切实可行的措施对行政滥用职权行为进行规制已是当务之急。在我国，行政复议或行政诉讼对行政滥用职权行为的管控是有限的，因为行政复议是一种事后的监督，在实践中往往受到许多客观或主观条件的限制，而我国的司法审查是一种有限的审查，因此，必须采取切实可行的措施加强对行政滥用职权的事前或事中的监控。

一、当前行政滥用职权的主要表现形式

要对行政滥用职权进行有效规制，必须准确把握行政滥用职权在实践中的具体表现形式，但由于行政管理领域的涉及面较广，因此其表现形式也是多种多样的。各国关于行政职权滥用的规定也不同，如法国行政法把权力滥用归结为三种现象：⑴行政主体行使权力的目的不是出于公共利益;⑵行政主体的行为虽然符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特别目的;⑶不按法律要求使用程序，如用司法程序代替行政程序。[5]日本行政法认为裁量的滥用主要表现有三：⑴事实的误认;⑵目的的违反和动机不正;⑶违反比例原则和平等原则。[6]澳大利亚1977年《行政决定（司法审查）法》规定滥用职权的情形有：⑴行使权力时考虑不相关因素的;⑵行使权力时没有考虑相关因素的;⑶行使权力不合法定目的的;⑷行使自由裁量权系基于不道德信念的;⑸行使自由裁量权受他人的指示或命令的;⑹行使自由裁量权虽符合法律或政策，但不考虑特定案件的是非曲直的;⑺行使权力明显不合理，以致任何一个有理智的人都不会那样行使权力;⑻行使权力时反复无常的;⑼以其他方式滥用职权的。[7]

国内学者对行政滥用职权也提出了不同的观点。如有学者认为，行政滥用职权主要表现为：考虑不相关因素，不考虑相关因素，对弹性法律用语任意作扩大或缩小的解释，在法定范围、幅度内作显失公正的选择，反复无常，故意拖延。[8]有学者认为行政滥用职权表现为：行政职权不能对应承受主体的滥用状态，行政职权不能对应法律义务的滥用状态，行政职权不能对应法律权利的滥用状态，行政职权不能对应正当程序的滥用状态。[9]也有学者认为行政滥用职权表现为：不适当的目的，不相关的考虑，违反比例原则，任意无常和不合理的迟延，结果显失公正，不适当的程序。[10]

尽管国内外学者对行政滥用职权的具体表现形式提出了许多不同的看法，但其基本的表现形式大体一致，只是在部分表现形式上存有歧义。其中最主要的是将行政滥用职权与违法行政及其他不合理行政混同。如部分学者将违反法定程序与目的的行为视为行政滥用职权。也有学者将行政处罚显失公正、行政机关不履行或者拖延履行法定职责的行为也视为滥用职权等等。笔者认为，认定行政权力的运行是否是滥用职权不能仅凭学者主观上的判断来认定，而应遵循基本的标准：行政滥用职权必须是行政机关在其职权范围内的行为;行政机关的行为明显不当;行政机关所实施的行为符合行政行为的构成要件，但行政行为违背了行政权力运行的目的等。只有确定了基本标准，才能结合实践中的具体案件分析其表现形式，因此，笔者认为，其具体表现应为以下几种情形：

⒈行政职权的行使不合理性。这是指行政行为虽然不违法，但明显不符合理性，甚至一般人都能够凭其直观或感性认知就可以判断行政职权的行使不合理性。该行为往往是不符合事物的客观规律、不符合正常人的理智判断，对这种行为任何一个有正常理智的人都能够对其进行评判。英国著名行政法学者指出：行政滥用职权是行政行为不合理达到“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力”，“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”，“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”。[11]这种行政职权的滥用是最常见的，同时也是最容易予以甑别的，只要是凭一般的常识和常理就能够予以判断。 ⒉恣意专断。行政机关或其公务人员在作出行政行为时，完全凭个人的主观意愿行事，不考虑各种相关因素，或者考虑了不相关的因素而随意作出行政行为。因此，行政职权的行使必须遵循法律规定，尊重客观事实，对于法定的因素必须考虑，而对于法律规定或客观事实之外的人为因素如亲戚朋友关系、同学关系或情人关系等不得参与到行政行为过程之中。

⒊反复无常。行政机关在作出行政行为时，没有一定的标准，完全由行政机关及其公务人员随意进行，是行政职权行使过程中的一种典型的不诚信行为，违背了法治行政的基本原则――信赖保护原则，这种行为将导致行政行为公信力的丧失。

⒋行政目的不当。即行政职权的行使不是以公共利益或正当的行政管理为目的，而是以个人利益或部门利益的需要为出发点。如行政执法人员诱导行政相对人违法后施以处罚的行为就是行政处罚目的不当的表现。行政管理领域中的“钓鱼执法”行为就是典型的案例。也有的表现为行政机关工作人员在实施行政行为时利用职权实现自己的个人目的或为其亲朋好友牟取利益。部分行政行为的行使也表现为行政机关工作人员利用职权进行打击报复或出于显示个人权威的目的，如殴打行政相对人、滥用警具等。

⒌迟延作为。不作为、慢作为、乱作为是行政滥用职权的三种最常见的形式，是一种典型的“为官不为”。①如不作为发生在法律明确规定的情况下则应当是违法行为，乱作为则表现得非常广泛，上述几种情况都属于乱作为情形。慢作为即通常所说的迟延作为。迟延作为是指行政机关及其工作人员对于相对人的申请故意拖延，以使相对人要求办理的事项超过时效而不能办理或者没有超过时效限制但拖延时间过长，导致相对人的权益受损或继续办理也没有任何实际意义或价值的行为。

二、正当程序原则对行政滥用

职权规制的价值

正当程序是英美法系国家普遍奉行的基本原则，最先源于英国的自然正义原则，其不仅是司法审查的基本原则，也是英国法治的基本原则，同时要求所有的行政行为都必须遵循该原则，因而自然正义原则也是英国行政法上最基本的程序原则。在英国，行政法上的自然正义原则就是对行政权力行使最低限度的程序要求，它的核心思想由两条根本规则构成：一个人不能在自己的案件中做法官;人们的抗辩必须公正地听取。[12]后来《美国宪法》明确规定了正当法律程序原则。正当程序原则现在已被许多国家作为基本法律原则予以确立，并将其作为对行政权力进行规控的基本原则。正当程序不只具有工具性的价值，而应当具有法治的基本价值，其与实体性的原则一样是法治社会不可或缺的核心内容。正当程序原则对法治行政而言，主要在于对行政权力进行程序上的规制和通过程序保障相对人的正当权益，从而实现程序正义。对行政滥用职权通过正当程序原则进行限制，既为行政权力的行使设定了边界，也保证了行政职权的程序正当性。

⒈规制行政权力，使行政权力遵循预定的程序轨道运行。对行政权力的有效控制是防止行政职权滥用的前提，而控制行政权力既有实体控权也有程序控权。程序控权不仅是过程上规制行政权力，而且比实体性规则控权更能体现其价值与功能。“正当程序模式在现代社会显示了它超越时空的优越性，对正当程序模式的借鉴已成为重建现代行政法模式的基础。用程序控权取代实体控权，或者说以正当程序模式的行政法来弥补严格规则模式行政法之不足，已成为当代行政法发展的主流。”[13]通过程序控制行政职权滥用是为了满足行政权力运行基本特点的需要，因为行政管理的领域非常宽泛，且行政权力运行必须要遵循高效行政的要求，因此行政机关必须获得能够操纵的行政权力。程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力。[14]并且行政权力本身就是容易滥用的权力，如果不通过程序或实体规则进行限制，行政权力往往会被滥用。程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。[15]从某种意义上说，正当程序既是规制行政权力运行的需要，也是保障行政权力安全行使的需要。行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。[16]

⒉保障公民权利免受行政滥用职权的侵害。行政滥用职权的直接后果就是对相对人权益的侵害，保障相对人的权益免受行政权的侵害是规制行政权力的目的。保障公民的权益不受行政滥用职权的侵害有两种方法：一种方法是事先设定一定的行政程序，防止行政职权滥用而侵害行政相对人的权益;另一种方法是通过救济程序保障相对人受损权益得到救济。行政程序的价值不仅在于保证依法行政，而且直接体现对个人尊严的尊重。[17]行政程序就在于对行政权力设定边界，使行政权不越过程序轨道的范围，其最终目的在于保障相对人的实体性权利。如美国法律规定的“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”就是通过法律程序保障公民的基本法律权利。防止行政机关滥用行政职权既需要保障公民在行政程序过程中的程序性权利得到实现，也需要通过正当程序的规制保障公民的实体性权利。程序性权利是正当行政程序本身所包含的内容，包括公民的参与权、听证权、申辩权等。在现代行政法中，相对人不再只是行政权作用的客体，而应当是行政程序的主体和积极参与者。[18]之所以设定正当行政程序，并不是给行政权行使增设障碍，而是通过程序规制防止行政权力的滥用而侵犯公民正当的或法定的权利，保障最低限度的公正。行政机关的正式行为必须符合对个人的最低公正标准，如得到充分通知的权利和作出裁决之前的有意义的听证机会。[19]

⒊正当程序是行政行为正当性之本。从表面来看，行政滥用职权是行政权力行使上的不当，但其结果会导致行政行为公信力的丧失，从而使行政行为失去正当性。程序正当性要求行政权必须恪守基本程序的要求，不得因程序不当而导致行政行为失去正当性的基础。正当性主要来自两个方面：一个是对人的尊严的尊重与关怀，对任何人的切身利益作出处分决定时，不能不给他一个影响该决定产出的机会;另一个是为了实现理性，避免专断的行政决定。[20]程序本身就是行政权力运行过程中的重要内容，缺失程序的行政行为是不完整的，程序的不当会使整个行为失去正当性。行政行为是由一系列过程组成的，正如日本行政法学者所言，行政行为的过程可以分为以下几个阶段：A、事实认定;B、事实认定的构成要件之适用（要件的认定）;C、程序的选择;D、行为的选择（a.选择何种处分;b.是否作出该处分）;E、时间的选择：何时作出处分。[21]而行政滥用职权体现在后三个阶段上，因为前两个阶段行政机关是没有裁量余地的，也就是说即便滥用行政权力，对事实认定与事实认定的构成要件之适用也是无能为力的。其中程序选择的不当或缺失是行政滥用职权最普遍的形式，因此，要保证行政行为的正当必须首先保证程序选择的正当。

三、正当程序原则对行政滥用职权

规制的实现途径

正当程序原则对行政滥用职权的规制不应当只停留在原则层面上的规制，因为原则是概括性的、抽象性的、包容性的，要使正当程序原则真正能够发挥其对行政滥用职权的规制作用，必须通过具体的制度和方式才能实现。有学者认为，要实现行政规制的正当程序控制应当完善具体的制度：建立和完善“审判型”、“立法型”和“协商型”行政程序;完善听证程序，区分正式听证与非正式听证; 建立以成本效益分析为核心的规制影响分析制度。[22]但这实际上只是从正当程序具体操作方式上的分析，正当程序原则对行政权力的规控应当是全方位的，既要涉及具体的制度构建，也应涉及制度的具体运行。特别是对行政滥用职权而言，正当程序原则必须通过规制行政权力的法治运行过程才能得以实现。

⒉完善正当程序的具体制度。 正当程序原则只是一个基本原则，而原则要产生实效必须通过一系列的制度才能实现。正当程序原则只是行政权力行使的基本准则，其具有包容性和开放性，因此要将相关的具体制度包含在该原则之中。确定原则是为制度的构建奠定基础并确定制度的基本方向，具体的操作性规则是在原则指引下构建的，并且原则可以弥补规则存在的不足。法律规则是对某种事实状态的法律意义作出的明确规定。[24]正当程序原则的具体施行要通过具体的法律规则得以实现，而法律规则是对正当程序原则的细化。对行政滥用职权进行管控不是空洞的法律原则所能实现的，因为许多情况下，行政滥用职权就是行政机关对于法律原则规定得过于宽泛，导致行政机关及其工作人员在执法实践中裁量权过大，从而使行政滥用职权不受限制。有了正当程序原则对行政滥用职权的方向性约束，就应当通过具体的法律规则对行政滥用职权进行规制，且二者在规制行政权力滥用方面各自发挥其应有的功能。正如美国学者德沃金教授所说：“一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于预定的事件作出一个固定的反应;而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考”。[25]

完善正当程序基本制度的目的在于将权力关在制度的笼子里，使行政权力不逾越制度的“樊篱”，从而有效控制权力滥用。但正当程序的具体制度不是一个或者几个制度能够完成的，而是一个系统工程，其本身也是一个制度体系。有学者认为，正当程序原则的具体要求主要表现 在四个方面：资讯公开、听取意见、说明理由、案卷排他。[26]但笔者认为，正当程序的具体制度不只是上述四个方面，而应当包括一系列更为具体的制度，且该制度体系之间是前后衔接的。如行政听证制度、说明理由制度、行政信息公开制度、行政回避制度、行政时效制度等，这些制度基本上是关于行政公正、政务公开、相对人权利保障、提高行政效率等方面的制度。就行为的具体过程而言应当包括：公开、通知、听取意见、说明理由、回避、告知、禁止单方面接触等环节。尽管现行的单行法对正当程序的部分制度进行了规定，如《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政复议法》等，但其关于行政程序的制度规定都是分散的，没有统一的规定，这不利于正当程序的规范化、系统化。因此，应当通过制定《行政程序法》将这些基本制度予以统一规定，以促进正当程序具体制度的一体化实施。

⒊与合理性原则协同规制行政滥用职权。合理性原则也是我国行政法中的基本原则，其对于规制行政职权滥用也是不可或缺的。合理性原则对行政行为的约束是全方位的，既要对目的不当、方式不当、内容不当进行规制，也要对程序不当进行管制。行政程序不当主要表现为：自己任意设定行政行为程序;行政过程中不遵循基本程序，如不听取公众或者相关人的合理化意见或建议，导致公众的合理化诉求得不到保障;在作出行政行为时，不能说明理由，不听取相关人的申辩等，这都是行政机关行使行政职权时权力滥用的表现形式，因此，对其进行规制应当将正当程序原则与合理性原则相结合，使二者协同发挥作用。正当程序本身是建立在合理性基础上的，只有符合合理性的行政程序才是正当的，同时也只有符合正当程序的行政权力行使才具有合理性。行政滥用职权行为就是违背了合理性原则，因而需要对其进行合理性的评价与判断。正当程序原则对行政滥用职权只是从程序上规制了行政行为，而合理性原则则是从实体和程序两方面对其进行规制。因此，对行政滥用职权的合理性评价不仅要对其是否遵循正当程序的合理性评价，也要对滥用职权本身进行合理性的判断。合理性原则如果与正当程序原则协同对行政滥用职权进行规制，就会使行政滥用职权行为“无处逃遁”，从而实现规制的“无缝对接”。 ⒋通过复议、诉讼途径规制行政滥用职权。程序是一个完整的过程，事后监督程序也是对行政权力规制的重要内容，也是为限制权力滥用设定的“防洪大堤”。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意专断和过度的裁量。[27]行政复议和行政诉讼是对行政滥用职权进行监督和控制的两种方法，且行政诉讼是对行政滥用职权的终极规制措施。我国《行政复议法》明确规定，行政复议是行政系统的内部监督，其目的是为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为。行政复议的范围很广，既要对行政行为进行合法性的审查，也要对行政行为进行合理性的审查。其明确规定具体行政行为如果是行政机关滥用职权的，行政复议机关应当决定撤销或变更该具体行政行为;决定撤销的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。显然，《行政复议法》明确规定了对行政滥用职权行为应当通过行政复议方式予以监督，且行政复议对行政滥用职权行为的审查是一种合理性的审查，而不属于合法性审查的内容。我国《行政诉讼法》第54条规定，具体行政行为是行政机关滥用职权的，应判决其撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。虽然我国《行政诉讼法》规定了通过诉讼对行政滥用职权行为的司法审查是一种有限的审查，即只对具体行政行为过程中的滥用职权进行审查，且其审查也不是合法性的审查，而是从正当性、合理性层面进行的审查。尽管我国现行的《行政复议法》、《行政诉讼法》分别规定了对行政滥用职权行为的复议监督和诉讼监督，并且也都对其审查的内容进行了较具体的规定，但对行政滥用职权行为还应当进一步规定具体的审查程序，以便在实践中对行政滥用职权进行复议、诉讼监督的具体操作。笔者希望通过修改《行政复议法》、《行政诉讼法》对行政滥用职权行为进行正当性审查，并制定相关的具体施行细则。

⒌应当明确规定行政滥用职权违背正当程序原则的法律责任。法律行为与法律责任是一对法学的基本范畴，二者是相互依存的。法律责任是根据法律规定对某一行为评价的结果。法律责任作为法律运行的保障机制，是法治不可缺少的环节。[28]行政滥用职权行为是一种违法或不当行政行为，其应当承担相应的法律责任，这是建设法治政府的必然要求。当前，各地方政府在反“四风”过程中对行政滥用职权采取了许多行之有效的措施，特别是加大了对“为官不为”行为的追责力度。对“为官不为”行为进行问责，既是法治行政的应然，也是构建责任政府之必然。行政问责制的核心在于“问责”，在于对政府一切行为及其后果都必须和能够追究责任。[29]

对行政滥用职权追究法律责任，不仅要考察其是否产生不良影响或后果，而且要考察其是否遵循了正当程序的基本要求。长期以来，实践中都认为只有行政滥用职权的行为造成了严重后果的才归责，这是对行政问责制的片面且错误的理解。只违反正当程序的行为也要依法进行归责，这是规制行政权力的关键所在。并且行政滥用职权大多表现为对正当程序的违反，如慢作为、不作为等，其行政机关或公务人员在行政滥用职权过程中往往在主观上也是存有过错的，其对正当程序的违背就是不执行公务，延迟实施公务的过错。在某种程度上，合理性是决定行政机关法律责任的实质性因素。[30]违背正当程序就是违背基本的程序合理性，是一种程序上的不正义，无论其是否造成不良后果，都应当承担相应的法律责任。正当程序的设置绝不是保障行政权力运行的，而是规制行政权力的，而规制本身包括不按要求履行职责就应当承担相应的责任。对正当程序的违反应承担的法律责任是一种违法行政责任，不能用“角色责任”（如行政行为的撤销、无效和变更）来取代法律责任，而应依法追究行为主体的法律责任。