简述嘉绒藏区习惯法中的司法制度(1)论文

论文关键词:嘉绒藏区 习惯法 司法制度 论文摘要:本文介绍了嘉绒藏区习惯法中现存的司法制度的主要表现，从社会背景、民族伦理观念、宗教影响、法律价值取向等角度分析了习惯法保留或变迁的原因，并总结了嘉绒藏区习惯法中司法制度的法理特征。 四川西部的嘉绒地区，是嘉绒藏族的聚居区，历史上曾是“嘉绒十八土司”领地，现在主要指阿坝藏族羌族自治州和甘孜藏族自治州的部分农区。

嘉绒藏区长期流传着具有鲜明民族特色和地域特色的习惯法，并延续到现在。笔者通过田野调查和资料收集，拟对嘉绒藏区习惯法中的司法制度进行总结和分析。

嘉绒藏区解放前习惯法律制度中的司法权主要由土司及下属头人来行使，因此有学者断言:“嘉绒藏区所谓法律，就是土司、头人的处断。”习惯法发展变迁到现代社会，司法主体发生了改变，司法权主要由代表民间权威的个人、组织和代表宗教权威的神明力量来行使。

嘉绒习惯法的司法制度主要包括调处、神明裁判、神罚三方面内容。

一、调处 追求和谐是中国法律文化传统价值取向的重要表现之一。基于同样的相对封闭农耕生产方式、人与人之间的协作关系、家庭与社会区的一体化，使我国多数民族的行为规范，都旨在维护集体利益，维护既定社会秩序的和谐。

这种最根本的法律价值取向和西方契约法的价值取向——个人本位主义是完全不同的。因而习惯法总体上是身份法、是社会群体法，它对人的行为规范的多，义务多、禁忌多、罚则多，而权利少。

必要时还会牺牲个人的合法权益来维护整个社会(或某特定社区)的稳定状态。和谐的法律价值取向在嘉绒藏区习惯法中主要表现在对无讼的支持。

“无讼倡导的是有义务而无权利，有家而无个人，有干涉而无自由，有差别而无平等，重让而非争”。人们之间的纠纷和矛盾如果通过诉讼的途径来解决，会被认为不是好事情。

解放前“有时候百姓发生口角纠纷，土司、守备受理后，先向双方罚款，理由是‘好人不做，却吵嘴’”。 其他诉讼，成本也很高昂，在整个审理过程中都要“送礼”，比如向裁判的神职人员送礼，村民会议对追回失物的提成，总之嘉绒藏区的诉讼当事人即要蒙受经济损失(一般不论其是否胜诉)，又要承担“争强好胜”、“不做好人”的舆论谴责。

在一个提倡时刻牢记神佛教诲的民族看来，“做好人”并非难事，安守本份、宽厚容忍才是人的本德。而发生纠纷或吵嘴，进而非要通过诉讼(包括习惯法上的正式诉讼和国家法的正式诉讼)，不论是否真的是为了弥补个人正当权益所受到的损害，只要破坏(或可能破坏)原有的安宁和谐的社区生活秩序，就不会得到鼓励和赞扬。

“无讼”是一种法文化的价值取向，但无讼并不等于无矛盾。中国传统的消除矛盾经验是:将矛盾通过一种中庸的、平和的方式来化解。

“化解化解，化了才能解”。因此民间有了发达的调解制度。

“调处的目的，不仅仅是为了解决争端，更重要的是为维护亲友乡邻之间的感情纽带，维护和睦无争、上下有序，礼仪井然的宗法社会秩序。调处息讼的原则、地位、秩序，习惯法都没有明确规定，但它无疑是合法的、行之有效的一项司法制度”。

调处是一种包含人情理念的矛盾化解方式。调处的方式往往是劝说，运用当事人对社会道德观念、法律观念、利益观念的共同理解，促使双方互相达成谅解或妥协。

调处的地点，往往就在家里或宗教场所，一般不采取审问、讯问、判决等方式，回避了法庭、警察、监狱等代表强制力的事物，可拉近双方当事人心理上的距离，减小矛盾对人际关系的冲击。 调处既然作为社会秩序重建的重要手段，那么社会成员对调处者的权威和能力寄予了相当的信任和期望。

调处者不但是习惯法的执行者，还是习惯法的教化者;调处者与被调处者之间并非是一种统治关系;对习惯法的操作实践过程也不是一项政治活动。但正是调处者调处纠纷时所依据和解释的习惯法规则中的正义性和他们自身身份的特定性，使他们完全符合执法者公正无私的素质要求。

一般小的纠纷可由家长、老人或宗教人士调处，而比较重大的，有一定社会影响力的纠纷则由代表公众权威的组织来解决。 嘉绒藏区代表公众权威的组织是村民会议，它是嘉绒藏区各地村民自发形成的民间组织，而非依国家选举法产生的村民委员会。

村民会议对村里一切重大事务都有管理权，包括主持念大经、春耕秋收仪式、赛马会、红白喜丧、对外协商谈判、维修寺庙、公益劳动和运用习惯法解决民、刑事纠纷。可以说，村民议会所管理的大小事务，与村民的日常生活、生产息息相关。

对内它是民族传统文化规则的传播者、教化者，社区内成员行为的规范者、监督者和调节者;对外，又是整个社区形象的代言人。村民会议的社会功能已经超出了相对独立的相关国家职能部门，比如法庭、治安室，从整体上代表村民的意志来对社会全方位的秩序进行维护。

村民会议由特定成员组成，具有民主、权威、公开的性质。

(一)民主性:土司制度已消亡数十年，国家的宗教改革也取消了政教合一的社会制度，因此现在没有任何个人的权威能够凌驾于体现民族共同心理的习惯法规范之上。习惯法延续到今天已经完全摆脱了被独裁者掌握运用的局面。

于是具有民意自治性质的村民大会就成了执法主体。代表公众意志是村民会议民主性的体现。

(二)权威性:村民会议由两种权力代表组成，一种是世俗权力代表，一种是宗教权力代表。世俗权力代表，指的是有名望的村民，包括“舅舅和姑母”等。

嘉绒藏族亲戚中舅舅、姑母、姑父和岳父的地位和威望大，尤其是舅舅，历来“儿女婚嫁要通过他;家里闹纠纷由他调解;父母双亡孤儿由舅父抚养成人;母亲死后办丧要请舅舅主持”。将舅父在家族中的威望推及在社会上的威望，体现了嘉绒藏区“家村一体”的秩序模式。

宗教权力代表，指的是寺庙里的铁棒喇嘛。铁棒喇嘛本是寺庙里的执法僧，有权对违反宗教法规的喇嘛进行处罚;平时他参加村民会议进行民间司法，使神圣的宗教权威与民间法律权威溶为一体。

村民会议组成成员的特殊身份使会议的权威性勿容置疑。

(三)公开性:村民会议的成员与民众是彼此熟络的。在较封闭的村落，人们转弯抹角总可以搭上不同的亲戚关系;就算不是远亲，也是近邻。

长期的共同生活和社会交往，使人们之间的了解足以打破任何伪装和隐秘。并且，因为生产活动、宗教活动和公益活动的频繁性，使村民会议的成员随时处于公众监督之下，并不断以实际行动维护自己和所代表的村民会议的威信。

二、神明裁判 “神明裁判”这种诉讼程序由于缺乏科学性，难以准确发现事实的客观真相，“可能会造成今天看来事实上的无辜者受到惩罚;但神明裁判自身具有神圣性和一贯性(按规律办事)以及每个涉嫌人在理论上受罚机会均等，因此裁判结果一般也能得到人们认同，为人们所接受。(这也表明至少有时，规则性比实质性的对错更重要)”。

社会人类学学创始人马林诺夫斯基曾说:“巫术与科学一样，都是满足一定实际需要的文化工具。”“虽然宗教的仪式和实践有很大不同，但即使我们看来最稀奇古怪的那些仪式也同样具有基本的社会功能和心理功能。

”嘉绒藏区“神明裁判”主要适用于疑难案件的审理，现行的神明裁判主要有盟誓、神托、神罚等形式。

(1)盟誓 盟誓，即祷审，使争议者各以身体生命试验，因有害无害，判定其犯罪之有无，事实之真伪。群众认为人的能力不能所及的事(如破案)，神自有超自然力来保护善良，惩罚罪恶。

任何人或许能逃避世俗的惩罚，却永远无法逃避神的惩罚。神灵的权威一但显现并发生作用，民众便深信不疑并肃然起敬。

在盟誓的过程中弥漫着一种庄严肃穆的气氛，盟誓者仿佛置于道德法庭之中。盟誓还要通过种特别物体籍以惹起宣誓者精神之感灵，因此，盟誓往往发生在一些特定场所。

嘉绒藏区盟誓一般在佛塔、香炉、伸臂桥、嘛利堆或寺庙里的菩萨、山神像面前进行。这些物体本身有着宗教、神明力量的象征意义，人处于这些物体前有如向神明剖白心迹，并且对自己誓言负责，形成一种特殊的义务，如不履行，就要承担“神法”上的责任。

盟誓常常适用于久未侦破的案件，以偷盗案为典型。嘉绒藏区对偷盗行为的深恶痛绝，与其民族伦理价值观有密切关系。

首先，从客体来看，嘉绒藏区偷盗案中的失物，多是牲畜、粮食金银珠宝首饰、器皿及宗教物品，这些物品所含的象征意义，往往超过它们本身的物质价值。嘉绒藏区重视对私有财产的保护，牲畜、粮食都是必不可少的生产、生活资料;贵重首饰、器皿等往往由祖上流传下来，凝聚着家族情感，一般情况下不可变卖;宗教物品更是神圣不可侵犯。

其次，受佛教的深刻影响，嘉绒藏族以恪守教规为自身的道德追求。藏传佛教宣扬因果报应说，以“不杀、不盗、不淫、不妄语”为做人之本。

“不盗”作为做人的基本原则，是从“无欲”中派生出来的。偷盗是贪欲的表现，是对佛教教义的严重违背。

社区发生失盗现象，会被群众认为是出了大事，足以引起公众的高度关注。曾经马尔康县某乡一名小学教师的财物(珊瑚两颗、银刀一把、银元若干)被盗，村民十分重视，在一时无法破案的情况下，召开了村民大会，会议要求每家每户的家长到村头的白塔下，磕头罚咒，发誓自己家人没有偷东西，“否则被雷打死”。

对于笃信报应的藏民来说，盟誓是一种非常严肃恳切的无罪表白，恶毒的咒语便是自己无罪的担保。不管事实上能否找到真正的犯罪者，光是全村兴师动众、发誓赌咒的紧张气氛，亦足以让偷盗者感受到巨大心理压力，同时让每一个村民接受了一次特别的守法教育。

此外，盟誓有时也用于调整男女交往关系。嘉绒藏区尽管男女交往(包括婚外恋自由)不太受舆论限制，但发生的基础是双方自愿。

如果双方不愿再来往，要通过盟誓断绝关系。双方到伸臂桥上伸臂三下，表示“到此为止”，磕头盟誓:“如再来往，死于非命”。

(2)神托 神托指“争讼有嫌疑时，当事者或审判官，就僧侣、巫祝、卜者等神意感通者，请神示其曲直，依之而下判断”。神托不是对案件的直接裁判，而是神意通过特定中介作出指点。

如活佛打卦， 1995年马尔康县某村一户犏牛被盗，村民便找活佛测了一卦，活佛指点:失盗的牛在活佛座位向东第七条山沟。后“果然在第七条山沟找到了牛，还抓住了偷牛贼”。

平时村民发生纠纷，多直接找活佛或喇嘛调解解决，也是缘于笃信宗教的人们对能够感通神意的活佛、喇嘛寄予了神圣的期望。 嘉绒藏区习惯法在诉讼中对“神明裁判”的续用，其最根本的原因在于民众对宗教一如既往的信仰。

该地区历史上长时期实行政教合一的社会制度，嘉绒藏族的文化渗透着浓厚的宗教意识和宗教感情，习惯法中很多规范来源于宗教教义、教规和禁忌，我国著名民族学学者杨堃教授认为:“法律的起源和道德、宗教的起源是同时的。”习惯法是宗教信条的法律化，宗教成为法律的核心内容并贯穿于法律的产生、演变、终结的全过程。

现在，藏区习惯法失去了政治意义上的运行保障机制，但它同宗教的联系反而更加紧密起来。“在人与社会存在的地方，都很难离开宗教，而尽管社会的变化一时可能造成信仰的失落，但迄今为止信仰的消除尚未出现过。

只要社会还存在不稳定性，只要人的基本需要无法得以完全满足，对超自然力量的信仰或迷信就有存在的基础。”尤其是现在国家处于改革时期，各地区、各民族发展的不平衡，国家法制的不完善或者是在落后的经济下空泛超前，都造成民众对国家法的信任感下降，疏离感上升，而宗教却永恒的正义主题和神圣权威补偿着在社会生活中受到损失的民众，尽管这种补偿有时纯粹是心理上的。

(3)神罚 神明裁判是神明权威作为第三者对世俗社会内部成员之间的矛盾作出的评判，而世俗社会成员如果直接与神明权威发生冲突， (即违反宗教禁忌)，习惯法中也有加以解决的途径，即侵犯神明者将直接遭到神罚(似于汉族之谓“天谴”)。并且尤为严重的是，由个人行为引起的神罚有可能危及社区的集体利益，因而宗教禁忌一般都为社会成员所恭谨遵守。

嘉绒藏族人民对自然的天地、山水、鸟兽等事物心存敬畏(这种敬畏后来演变为本钵教的宗教禁忌)，认为这些东西往往就是某一神灵的化身和象征，神灵有降福众生的本领，因而应当受到尊敬和崇拜。如有触犯神佛的情况发生，就可能受到天神的惩罚。

这种敬畏崇拜的心理反映到习惯法中就是禁忌。嘉绒藏区典型的禁忌有禁止到“神山”上打猎，放牧挖药、乱砍滥伐;禁止到“神水”里捕鱼。

另外，对神、佛的敬畏使人们把寺庙，宗教用具、物品以及神事、佛事人员也统统神圣化了，对他(它)们怀着谦恭之情加以崇拜，因而又产生了习惯法上的禁忌:不得毁坏寺庙、侵犯寺庙财产，不得偷盗宗教用品;不得反转经筒:藏传佛教要顺时针转，本钵教要逆时针转;经书、经幡不准坐垫、脚踩;嘛呢块不得随意玩耍;更不得冒犯寺庙里的喇嘛、活佛;与喇嘛发生不正当男女关系是大逆不道，要受法律严惩。禁忌具有现代意义上法律行为模式的引导、警示、扼制、保护功能。

它随时指令人们的行为，警诫人们采取禁止，回避方式尽量不与某些危险事物相冲突，否则将导致灾难，受到报应。 冒犯自然神灵，神罚主要以地震、洪水、泥石流、森林火灾、等自然灾害方式表现出来。

尽管我们今天可以用自然科学的理论揭示某些人为行为与实际后果的因果联系——比如在山上乱砍滥伐造成植被遭破坏后水土流失引起的滑坡，但群众却更愿意相信滑坡是因为山神遭到了惊扰。冒犯宗教神灵，神罚的表现形式主要是疾病和横祸，比如，嘛呢块不能随便玩耍，否则会腹痛。

有的人(主要是不懂事的小孩)不相信，“以身试禁”，据说事后果然都腹痛。用唯物观点来解释这种现象，可能是巧合，也可能是犯禁者对神的敬畏而引起后怕，心理作用造成生理变化;然而不管怎么说，客观存在的事实有时确实除了“神罚”不能完美地解释，何况，相信神罚的人们并不是唯物主义者。

总之，神罚作为一种特殊的习惯法惩罚，因其主体的超自然性和惩罚后果的严重性，使人们自然地遵守各种禁忌。神罚一方面调节人与自然资源之间的和谐关系;一方面使宗教象征的神圣性得以保持，两方面加起来的后果是:宗教权威与法律权威相结合，形成嘉绒藏区以神权为中心的司法价值取向。

总体上看来，嘉绒藏区习惯法的司法程序规范具有强烈的民间性和宗教性，其手段客观上显得比较简陋和原始。这也是传统法与现代法、民间法与制定法的重大差别之一。

习惯法重视法律实施后所收到的实际社会效果，而并不在意实施法律的过程和手段是否符合科学而完备的程序，因此嘉绒藏区习惯法有着程序工具主义的特征。英国功利主义法学家边沁认为:对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或者目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。

在程序工具主义下，评价一种法律程序规则的好坏就是看它实现良好结果的有效性，因而有时习惯法的教育功能远远大于裁判功能。习惯法处理的结果对整个社会秩序的维护确实是有一定效果的;但是程序上却并不具有绝对的真实与正义，比如在神明裁判中，客观举证制度和科学调查的欠缺，以及诉讼参与人身份和地位的模糊性，使嘉绒藏区习惯法仍然不能摆脱原始文化的局限性。

这种局限性是不可迁就的，否则法制的进步就成了一句空话。 参考文献: 西南民族学院民族研究所·嘉绒藏族调查资料[M]· 卓泽渊·法的价值论[M]·法律出版社， 1997· 雀丹·嘉绒藏族史志[M]·民族出版社， 1995·p·239· 王学辉·从禁忌习惯到法起源运动[M]·法律出版社，1998·p·256· 朱苏力·现代化进程中的中国法制[ J]·人民法院报，2001· 王铭铭，王斯福·乡土社会的秩序、公正与权威[M]·中国政法大学出版社， 1997· (日)穗积陈重·法律进化论[M]·中国政法大学出版社，1997·p·18