关于情节犯的论述_法学理论论文(1)

内容提要：情节，是指事物存在与变化的情状与环节。事物的存在是基础，变化是在存在的情况下的变化。

犯罪作为一种社会现象，其情节即是指犯罪存在与变化的情状与环节。情节犯是与犯罪存在与变化的情状与环节密切相关的一种犯罪情形。

离开犯罪的情节就构不成犯罪，也无法对该种情形的犯罪定罪与量刑，所以，研究情节犯就是研究犯罪的情节对于情节犯的定罪与量刑的影响。本文结合我国刑法犯罪理论，和有关量刑与处罚的规定，对情节犯进行的定罪和量刑进行研究。

论文关键词：情节、犯罪、定罪、量刑

一、 情节、情节犯及其概念情节，是指事物存在与变化的情状与环节。事物的存在是基础，变化是在存在的情况下的变化。

犯罪作为一种社会现象，其情节即是指犯罪存在与变化的情状与环节。任何犯罪都是在一定的时间和一定的空间，有一定的人在某种在某种心理状态的支配下实施的侵犯某种社会关系，并且造成或可能造成一定危害结果的行为，其中的行为人、、犯罪的心理状态、时间、地点、行为、结果等，就形成了犯罪过程锁链中一个先后有序、相互依存、彼此衔接的环节。

而每一环节又都有自己的情状。例如，实施犯罪的主体这一环节，就具有如下的一些具体情状：是够是否是未成年人？是男还是女？是老还是少？是工人还是农民？是主犯还是从犯？等等。

案件的这一个个具体情节。这些情节互相连接讲究构成了相互联系、作用的犯罪案件的全貌。

可见犯罪的情节对于一个具体的犯罪是多么重要，大量的犯罪离开了犯罪情节就无法构成犯罪，因此，有的观点就认为情节是犯罪的构成要件之一。究竟情节是否是犯罪的构成要件，理论界有两种观点，一种认为犯罪情节是犯罪的构成要件；另一种观点认为，犯罪情节对于犯罪的确重要，特别是有些犯罪，离开了特定的情节就构不成犯罪。

似乎给人们的印象就是犯罪情节就是犯罪的构成要件，但是，根据犯罪的构成理论，任何犯罪的构成要件都是由主观方面和客观方面，主体和客体四个方面构成的，犯罪情节对犯罪的构成有重要影响，但是并不是犯罪的构成要件。我们同意后一种观点，犯罪情节只是对于犯罪的构成有重要影响。

但是他不能决定犯罪的构成。所以，情节犯只是为了研究的方便对于和犯罪情节密切相关的一类犯罪所做的界定，并不是法定的罪名或者犯罪形态。

他只是诸类犯罪表现的一种犯罪情形。至此，对于情节犯的概念我们就可以这样表述：就是情节犯是指犯罪情节的的存在和变化对于犯罪行为人的定罪和量刑有重要影响的一类犯罪情形。

二、 情节犯之犯罪情节的种类由于情节犯罪和犯罪情节关系如此密切，所以，深入研究犯罪情节对于研究情节犯不无重要。任何事物都是纷繁复杂的，但是，只要我们抓住了事物之间的必然联系就可以透过现象看到事物的本质。

对于情节犯之犯罪情节同样我们可以拨云见日。那么我们为什么要研究情节犯？研究情节犯从何处着手，很显然，我们的目的就是通过研究犯罪情节，把握、了解这一类犯罪情形的界定。

所以，从这个角度讲，我们只有从两个方面来研究按照犯罪情节与定罪与量刑的关系及其在定罪与量刑所起的作用来研究。情节犯之犯罪情节可以划分为定罪情节和量刑情节。

理论界关于犯罪情节的划分有这样几种观点。一是犯罪情节分为三种：犯罪情节、自然情节、认罪情节；有的分为四种：犯罪的基本情节、犯罪的非基本情节、犯罪的界限情节和犯罪的轻重程度情节。

我们不同意上述观点。我们认为犯罪的情节只有两种：就是定罪情节和量刑情节。

（一）、定罪情节。就是存在于犯罪之中的、对于犯罪的成立有决定影响的情节。

当一种犯罪成立之后我们对其进行考察就会发现，其中的某些情节对于改嘴的成立来说是不可或却的，缺少了就构不成犯罪，这些情节就是定罪的情节。根据定罪情节在各种犯罪中所起的作用以及对成立犯罪的不同影响，可以将其分为必要情节和选择情节两种。

所谓必要情节，是指任何犯罪的成立都必须具备的情节。主要包括以下几种：（1犯罪主体一定的年龄。

在我国一般是指16岁以上。某些严重破会社会秩序的犯罪主体可以是已满14岁，不满16岁的人。

（2）、犯罪主体正常的精神状态和认识控制自己的行为能力。

（3）、犯罪故意或者过失。

（4）、危害社会的行为，等等所谓选择情节，是指某些罪的成立才要求的情节。对于其他罪来说有无该情节无关紧要。

如特定的时间、地点、手段、一定的犯罪目的，主体的国家工作人员身份或者首要分子身份等等，都只是某些犯罪成立必须具备的情节。可见定罪的清洁与犯罪工程密切联系。

各定罪情节就散居于个犯罪构成的要件之中。犯罪构成四个方面的要件，实际上就是对于各种定罪情节的概括归类。

定罪情节都是由刑法明确规定的。如第十七条规定的犯罪主体的年龄情节： 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第十八条 规定了犯罪主体的精神状态情节：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

第十四条、第十五条分别规定了作为犯罪主观方面的故意和过失的情节。 第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。 第十五条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。 第十三条总括规定了犯罪行为的种类；分则又具体规定了每一罪的行为表现形式。

此外，如构成报复陷害罪的主体必须是国家工作人员的身份；暴力手段是构成暴力干涉婚姻自由罪的客观方面的必备情节等等。当一个案件发生后，看其是否构成犯罪，实际上就是首先分析其是否具备法律规定的这些必备情节，从而最后认定其是否符合犯罪构成诸要件。

可见，研究犯罪情节中的定罪情节，有助于更好地理解犯罪构成理论和准确认定其行为是否符合某罪的犯罪构成，以及对犯罪行为的正确定性。

（二）、量刑情节。量刑情节是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或者免除处罚的主客观事实情况。他具有四个特征：

（1）、量刑情节是定罪情节以外的表明行为社会危害性和行为人人身危险及其程度的主客观事实情况；

（2）、量刑情节不仅包括部分罪中情节而且包括罪前情节和罪后情节；

（3）、量刑情节只能一所定之罪的法定刑为自己发挥作用的范围或基础；

（4）、量刑情节是犯罪分子落实刑事责任和实现刑罚个别化的根据。由于定罪并确定相应的法定刑是量刑的前提和基础，所以划清量刑情节与定罪情节的界限，对于量刑的实际操作具有极其重要的意义。

量刑情节与定罪情节在刑事审判中具有不同的功能和作用，两者的区别主要有以下三点：

（1）、定罪情节是犯罪构成要件所涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实根据，他表明并揭示该中犯罪的共性；而量刑情节则表明个案之间的特点和差异，揭示同种犯罪中不同案犯的个性。

（2）、定罪情节不仅决定具体犯罪的性质，而且决定对该种犯罪最就刑事责任的标准和范围，同法定刑有着必然联系；而量刑情节则以某种法定刑为适用的前提和基础，是量刑个别化的唯一根据，同宣告刑有着必然联系。

（3）、定罪情节只限于罪中情节外延比较狭窄；而量刑情节则包括罪中情节、罪前情节和罪后情节，外延比较宽广。因此，在量刑时应当坚持同一事实情况禁止重复评价刑法原理，防止将已经用于定罪的犯罪构成事实再作为量刑情节使用。

量刑情节是一个多层次的复杂系统，根据不同的标准量刑情节可以分为以下几种：

1、法定量刑情节与酌定量刑情节。这是从量刑情节是否由刑法明文规定的角度进行的分类。

所谓法定量刑情节是指刑法明文规定在量刑时必须适用的情节。法定情节由分为总则性情节和分则性情节，前者有的适用于绝大多数犯罪；后者只适用于刑法明文规定的某个或某些具体的犯罪。

这类情节还可以再分为应当型情节和可以型情节、单功能型情节和多功能型清洁等。所谓酌定量刑情节，是指刑法闻明文规定，司法机关和理论工作者根据刑事立法精神和有关刑事政策结合司法时间总结出来的，由审判机关在量刑时应当灵活掌握和酌情食用的情节。

这类情节只能是在法定刑幅度内从轻或从重处罚，禁止用语加重和减轻处罚。

2、从宽量刑情节与从严量刑情节。这是从量刑情节影响处罚宽严的的功能的角度进行分类。

所谓从宽量刑情节，是指对犯罪人的量刑结果具有从宽作用或者回会使犯罪人受到从宽处罚的情节。他包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节。

其中，从轻处罚是指在法定刑范围内判处较轻的刑罚或者刑期，但是不能低于法定刑的下限；减轻处罚是指依法定刑为基础，判处低于法定刑的下限的适当刑罚或者刑期，但是不能过多的脱离法定刑下限；免除处罚是指对犯罪分子宣告有罪但是免除其处罚。所谓从严量刑情节是指对犯罪人的量刑结果具有从严作用或者会使犯罪人受到较为严厉的处罚的情节。

他包括从重处罚的情节和加重处罚的情节。前者是指在法定刑范围内判处较重的刑罚或者刑期，但是不能超过法定刑上限；后者是指在法定刑上限一格判处适当的刑罚或者刑期，我国过去的刑法曾规定有加重处罚的情节，但是997年修订刑法已经废止。

现行刑法目前只有从重处罚的情节的规定。由于法定的量刑情节和酌定的量刑情节在刑法中有明文规定，所以，我们重点把握以下这两种量刑情节。

三、 法定量刑情节法定的量刑情节对于情节犯来所是我国刑法明文规定的，主要有以下几种情况：

（一）、可以从宽处罚的情节 。主要包括

（1）、可以免除处罚的情节。第三十七条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

（2）、可以免除或者减轻处罚的情节。第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

（3）、可以从轻、减轻处罚或者免除处罚情节刑法第二十二条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（4）、可以从轻或者减轻处罚情节：刑法18条第三款：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

犯罪分子有立功表现的可以从轻或者减轻处罚。

（二）、应当从宽出发的情节：

（1）应当免除处罚的情节。中止犯没有造成损害的应当免除处罚。

（2）、应当减轻或者免除处罚的情节。防卫过当，避险过当应当减轻或者免除处罚。对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。犯罪后自首一头有重大立功表现的应当减轻或者免除处罚。

（3）、应当从轻、减轻出发或者免除处罚情节。对于从犯、应当从轻、减轻处罚或者饿免除处罚

（4）、应当减轻处罚情节。中止犯造成损害的应当减轻处罚。

（5）、应当从轻或者减轻处罚情节。刑法规定：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

（5）、不适用死刑的情节。犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。

（三）、应当从重处罚的情节。教唆不满18周岁的人犯罪的应当从重处罚。对于累犯应当从重处罚。我国刑法分则对于法定犯罪情节的规定主要有以下几种：

1、可以从宽处罚的情节。对于公司、企业人员行贿罪，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以渐渐请处罚或者免除处罚。

行贿罪。行贿人在被追诉之前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

等

2、应当从重处罚的情节。如武装叛乱暴动罪、叛逃罪、奸淫幼女罪等

四、 酌定的量刑情节从理论上讲，凡是定罪情节和法定量刑情节以外的，能够表明行为社会危害性和行为人人身危险性及其程度轻重的主客观事实情况，都属于酌定的量刑情节。因而，酌定的量刑情节是多种多样的，但是，在刑事审判实践中常见的酌定量刑情节主要有以下几种：

（一）、犯罪手段。犯罪手段不同，主要反映行为的社会危害程度即客观危害性大小不同。

因此，在刑法中未将犯罪手段作为构成要件予以规定的条件下，犯罪手段虽然不影响定罪，但是对于量刑却有一定的影响。

（二）、犯罪的侵害对象。在法律未将某一特定对象规定为犯罪构成要件的情况下，侵犯对象的具体情况的差异，也能反映行为身会危害程度的差异，从而回应下昂到定罪量刑的轻重。

（三）、犯罪的损害结果。无论犯罪构成要件是否要求危害结果，但是损害结果的严重程度或犯罪数额的多少，都能反映行为在客观危害程度上的差异，从而对量刑发生计较大影响。

例如，同是侵犯财产的犯罪但是犯罪的数额不同，同是故意侵犯他人人身权利的犯罪但是侵害的程度不同，在两性时，就应该区别对待。

（四）、犯罪的时间、地点。犯罪的时间地点在刑法未即将其规定为犯罪构成要件的情况下，对于量刑的结果也具有一定的作用。

在这种情况下，不同的犯罪时间、地点，不但能表明行为的身会危害性程度，而且能放映行为人的主观恶性程度，对于量刑自然会发生影响。例如，在抢险、救灾时犯聚众扰乱交通秩序罪，在公共场所强制猥亵妇女罪，就比在其他时间、地点发生的相同犯罪具有更大的社会危害性。

（五）、犯罪的动机。犯罪的动机不同，表明犯罪分子的主观恶性的深浅程度不同，如果犯罪构成的主观方面不含特定的犯罪动机，量刑时就应该考虑并予以区别对待。

例如，同是盗窃罪，有的追求腐化生活，有的是因为家庭困难，前者的主观恶性相对要大于后者。

（七）、犯罪人的一贯表现。犯罪人的平时表现情况，是反映其改造难易程度和再犯可能性大小的参考因素，因而，对于刑罚裁量的结果具有不可忽视的影响。

例如，平时一贯遵纪守法者犯罪，与平时一贯违反法律甚至多次受过行政处罚着犯罪相比，后者应当受到相对较重的处罚。以上作为酌定量刑情节，他对于情节犯的犯罪的定罪和处罚有着一定的影响。

所以，我们在认定情节犯的犯罪时。一定要综合考虑各方面的因素。

切实作好对于情节犯的定罪量刑工作，维护好法律的尊严。参考文献：

1、 中华人民共和国刑法

2、 姜伟 《犯罪形态通论》法律出版社，1994年

3、 周振想 《刑法选用论》法律出版社