有关数罪并罚的若干思考_法学理论论文(1)

内容提要：数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。论文关键词：数罪并罚 数罪并罚的原则 数罪 折中原则 合并原则数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。

各国所采用的数罪并罚原则主要有以下几种：

（一）吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。

采用这一原则对于某些刑种如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为明显，因为其违背了甼刑相适应的基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，志实施更多的同等或较轻的罪，所以单纯采用吸收原则是不科学的。

（二）合并原则指数罪分别宣告刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”“数罪数罚”的思想，但实际弊端甚多，如对有期徒刑而言，采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限，往往超过犯罪人的生命极限，与无期徒刑的效果并无二致。

已丧失有期徒刑的意义，再如数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者，则受刑种的限制药厂，根本无法采取绝对相加的原则予以执行，并且逐一执行所判数人无期徒刑或死刑，也是极端荒诞之举。所以，合并原则作为单纯的适用的数罪并罚原则实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和性质精神，采取单纯合并的原则也不科学。

（三）限制加重原则。指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。

或者在数刑中最高刑期以上，数刑相加的总和刑期一定的情况决定执行的刑罚，法律同时规定决定刑罚的最高不得超过的限度，克服了吸收原则和合并原则的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活，合乎情理的合并处罚；但该原则仍有一定的局限性，如对死刑无期徒刑根本无法采用。因而当然不能作为普遍适用于各种不期而遇鹷的并罚原则。

（四）折衷原则。指对一人所犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则，合并原则，合并原则或限制加重原则，而是根据不同的情况兼采上述原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑成结构的合并处罚原则。

我国现行刑罚采取的正是这种原则，因其取长补短，针对性强，灵活性强，适用面广。一数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的，即不同种类的有期自由刑之间应如何并罚？对于这个问题，刑法上没有明文规定，但是司法实践中有几种常用的解决办法，一是吸收说，主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制只执行有期徒刑，或者拘役吸收管制药厂，只执行拘役其主要理由是这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。

二是分别执行说，主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种再律诗行较轻的刑种。既先执行有期徒刑，再执行拘役、管制或者先执行拘役再执行管制药厂。

这一思想实质上是加重了被告人的刑罚。这与罪刑相适应的原则是相违背的。

三是有限酌情分别执行说。主张对于不同种有期自由刑仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚。

即在不同种有期自由刑的总和刑期以下，最高刑以上酌情决定执行的刑罚。其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期或酌情分别执行不同刑种自由刑。

四是按照比例分别执行部分刑期说。主张对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。

五是折算说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重同的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定执行的刑期，折算的方法是据以一日折算有期徒刑一日，管制一日折算有期徒刑一日，管制二日拍片有期徒刑、拘役一日，本人认为欣欣向荣说是合理科学的行为，因为吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑罚原则，势必会轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，分别执行所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。就罪犯改造的实况看，在执行有期徒刑、尤其是刑期较长的有期徒刑之后，再执行拘役或者管制，并无太大实际必要，同时采用合并原则，对犯罪人也过于苛严，与数罪并罚的基本原则不相适应，因此说是不可取的，至于有限酌情，分别执行说和按比例分别执行部分刑期说，由于执行起来比较困难，复杂且随意性比较大，已经不在刑法学界和司法界的考虑之列，相比较而言，折算说虽然自身也有不足之处，但权衡利弊，利明显大于弊，这是因为，限制加重是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则，采取折算的方法解决不同种类有期自由刑之间的并罚，是适用限制加重原则的必然要求。

其一，按限制加重原则决定执行的刑罚，其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算，否则既不能确定数刑中的最高刑期，也不能计算出总和刑期，酌情决定执行的刑期也就无从谈起。其二，只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折算，才能做到既符合以对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚，同时，采取折算的方法，解决不同种类自由刑之间的并罚问题，也具有可操作的可行性，首先现行弄潮不仅允许管制、拘役和有期徒刑三者之间相互折抵，而且为这种折抵规定了明确的折抵标准。

其次，管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同，即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同，其本质则是相同的，者属于以甼犯的人身自由为内容的刑罚方法，并且都是有期限的，因而它们之间是可以相互折抵换算。至于如何折抵换算，可以按照拘役一日折算有期徒刑一日；管制二日折算有期徒刑、拘役一日的方法来操作。

一、判决宣告以前一人犯数罪的并罚。判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第69条的规定的数罪并罚的原则予以并罚，根据刑法理论的通说，对于同种数罪一般不并罚，而以一罪论处；但如果以一罪论处违反罪刑相适应原则的，则宜实行并罚。

这种情况是最常见的，也最容易解决。

二、刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。刑法第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

三、刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑法第71条规定：判决宣告以后，刑法执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

四、犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前还有漏罪的并罚。这种情况则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。

例如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判处9年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑，则犯罪人还需执行7年有期徒刑。

然后，再将乙罪的9年有期徒刑与没有执行的7年，实行并罚，在9年以上16年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行11年，在犯罪人实际上执行16年。

五、刑罚执行期间既发现漏罪犯有新罪的应如何并罚？关于这个问题，现行刑法没有做明确规定，刑法界存在着较大的意见分歧，有的认为应先对发现的漏罪做出判决，与原判刑罚按照刑法原则确定，应执行的刑罚，然后对新犯之罪分别定罪量刑，将两罪所判处的刑罚，按照刑法的情况决定，执行的刑罚，然后以此判决作为一个新判决。与原判决所判处的刑罚并罚，按照刑法原则酌情决定应执行的刑罚，再减去已执行的刑罚，从而确定应继续执行的刑罚。

还有人认为应先对漏罪和新犯之甼分别判刑，然后把原判刑罚和漏罪所判处的刑罚，按照刑法酌情决定应执行的刑罚，在减去原判刑中已执行的刑罚，即为应继续执行的刑罚。

六、判决后发现同种漏罪应如何处理？我国《刑法》也有所规定，首先根据法律规定数罪并罚的前提须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立数罪，如果漏罪与前罪是同一种罪，应当认定为连续犯，按一罪处罚。而不应数罪并罚，其次，从司法实践看，对同种漏罪数罪并罚，会出现罪刑不相适应的情况。

第一，若前罪和漏罪属同种罪，数罪并罚，其法定刑将相应提高。第二，若前罪和漏罪属同种罪，且为分档量刑之罪时，就会出现放纵犯罪的情况。

七、对刑罚执行完结后又犯新罪，发现被告人有前罪判决前，或者在前罪刑罚执行期间犯有其他罪没有处理应如何处理？有的人认为应按前罪的刑罚尚未执行完结以前的情况处理，实行并罚，有的认为将新罪与发现的漏罪进行并罚即可，基于前面的论述，笔者认为：如果漏罪与新罪分属于不同种犯罪与刑满彩旗后又犯的新罪，分别定罪量刑，并依照刑法规定，实行数罪并罚，如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪，从重处罚；不必实行数罪并罚。在数罪并罚中入入还常存在几个误区如将限制加重原则理解为也可以将数刑合并执行或者只执行数刑中的最高刑。

根据我国刑法第九十九条，本法所称以上、以下、以内，包括本数的规定，刑法第六十九条所规定的应当和“总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”中的“以下”包括总和刑期；“以上”包括数刑中的最高刑期。

故此，有人以为，数罪并罚时也可以直接以数刑中的总和刑期（以不超过二十年为前提）或数刑中的最高刑期末作为数罪并罚的应执行刑期，如一人犯甲乙丙三罪，甲罪判八年有期徒刑，乙罪判六年有期徒刑，丙罪判三年有期徒刑，总和刑期是十七年有期徒刑，数刑中的最高刑期是八年有期徒刑。有人认为并罚后的应执行刑期可以定为十七年有期徒刑。

也可以定为八年有期徒刑。本人认为，并罚后的这种理解是错误的，虽然是从“以上、以下”的解释不一致，但都不违背刑法第六十九条规定的限制加重原则的基本精神，若将“限制加重原则中的“以上以下”理解为包括本数；虽然与刑法第九十九条关于“以上”“以下”的解释相一致但都严重违背刑法第六十九条关于了如指掌制加重原则的基本精神。

在这两个以矛盾中，与“以下、以下”的矛盾是次要的，非根本性，而与限制加重原则必须坚持这就是对刑法的解释，不能与刑法的规定相矛盾。刑法的解释包括立法解释，司法解释和学理解释，不论哪一种解释，都不能与立法本身相矛盾。

刑法第九十九条虽然也是刑法正式条文，但该条文属于解释性条文，不属于实体性条文，因此，它不能与第六十九条的裸体性规定相矛盾，如果出现矛盾，只能以实体性条文第六十九条的规定为准。而不能以解释条文第九十九条的条文为准。

因此，本人认为，司法实践中只能在总和刑期与数刑中的最高刑期之间决定执行的刑期；而不能直接以总和刑期或最高刑期作为执行的刑期。还有常用字将数罪并罚“有期徒刑不能超过二十年”错误地理解总和刑期不能超为二十年，刑法第六十九条规定“数罪并罚时应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。

但是有期徒刑最高不能超过二十年。”这里的最高不能超过二十年，比往往有人将其理解为总和刑期不能超过二十年。

本人认为刑法第六十九条规定的“有期徒刑不能超过二十年”是指最后决定的执行刑期不能超过二十年，不是指决定执行刑期之前的总和刑期不能超过二十年，虽然计算时的总和刑期超过二十年，但最后决定出的执行刑期未超过二十年，就是合法的。如有些人认为在如被告人犯三个罪，所判处的刑罚分别为十年、八年、六年，总和刑期是十十四年，最高刑期为十年，但法律规定数罪并罚时有期徒刑不得超过二十年，故只能在十年以上二十年以下决定执行的刑期；本人认为：“刑法第六十九条规定的有期徒刑不能超过二十年”是对的；该案应当在十年以上十十年以下决定执行的刑期；最后决定出的应执行刑期不超过二十年。

而不能理解为在“十年以上二十年以下”决定应执行的刑期。后边的这种理解，既不符合弄潮的规定，而且容易导致最后决定执行的刑期偏轻。

当然如果决定以二十年为执行的刑期，就不存在偏轻问题。但司法实践中，在十年至二十年之间决定执行的刑期时，极少会执行二十年，一般都是在高于十年低于二十年之间决定执行的刑期。

况且如前文所说，直接执行二十年不符合限制加重的基本原则；这样一来将总和刑期限定为二十年，在决定执行的刑期时，就会不可避免地出现偏轻现象。比如，以取中间数为例（取中间数，是指数罪并罚取数罪中最高刑期之外的其他刑期之和的中间数。

公式为总和刑期减去最高刑期再除以二。在没有其他特殊的从重、从轻情节的情节的情况，可以采用取中间数的方法决定执行的刑期，公式为：应执行刑期=最高刑期十（总和刑期—最高刑期）除以二）在十至二十年间决定，决定出的执行刑期是十七年；在十至二十年之间决定，决定出的执行刑期是十五年，可见上述理解会导致量的偏轻。

当然，在刑罚的具体运用中，要从根本上解决数罪并罚这一重要制度中的问题，不仅有待理论进一步探讨，还需要将来立法上予以明确规定。 参考文献：

1、《刑罚通论》马克昌文编1999年4月2版，武汉大学出版。

2、《中国刑法新论》王玉柱主编1997年9月第一版中国检察出版。