论我国新破产法中的破产管理人选任制度_法学理论论文(1)

【论文摘要】 我国新破产法以及最高人民法院的司法解释中，在管理人的指定中对债权人的地位认识不到位,给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。应借鉴目前世界破产管理人选任制度结合破产管理人的基本理念，纠正我国破产管理人选任制度中的缺陷，彻底取消清算组制度，在管理人的选任上以双轨制取代法院指定的方式，并确立临时管理人制度，以进一步完善我国的破产立法。

【论文关键词】破产管理人；选任；债权人；法院 引言： 宣告破产后,债务人变为破产人,其权利能力与行为能力均受到严格限制。破产人对其财产不再享有管理权和处分权,破产人的财产由此变成破产财团。

对破产财团的管理、清算、公平分配给每个债权人,是进行破产程序的基本目的。债权人会议作为具有议事机构的临时性组织,不宜也无法对破产财团进行具体管理、清算行为。

人民法院作为国家审判机关对破产财团进行具体管理、清算行为更不合适。 [①]为使破产程序能公正、有效的进行,各国破产法都规定破产清算事务应由一独立于法院、破产人以及债权人的组织——破产管理人来承担。

破产管理人是在进入破产程序以后,根据法院的指定而负责债务人财产的管理、处分、业务经营 ,以及破产方案的拟定和执行的专门机构。 [②]这一机构在大陆法系称为“破产财产管理人”或“破产管财人”，在英美法系国家一般称为“受托人”或“破产受托人”，我国新破产法称为“管理人”。

尽管各国、地区立法称谓上各有不同，但其所指大致相同，只是权力范围大小不同而已。破产管理人的选任是破产管理人制度中重要的环节，其中包括破产管理人选任的条件、选任的方式、选任的时间等。

新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，但同时也有很多不足之处。新破产法及其关于指定破产管理人的规定的司法解释，不仅遗留有旧破产法行政干预经济的痕迹，而且有处处显现出司法过渡干涉的危险倾向。

具体表现在管理人的选任资格，选任方法以及选任时间上。

一、破产管理人任职资格 破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，所以破产管理人必须是既懂法律同时又精通财务的专业人士。正如澳大利亚堪培拉大学法学院Barin(Karm) Kamarul教授所说，“为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力” [③]。

因此对破产管理人资格做出明确的法律规定,是保证破产管理人具有较好的专业素质和品行修养,保障破产清算程序有效进行的必要措施。 破产管理人选任的资格，包括积极资格和消极资格。

所谓积极资格是指哪些人可以担任破产管理人，所谓消极资格是指哪些人不能担任破产管理人。

（一） 破产管理人的积极资格 许多国家明确规定，要求具有专业知识或技能的人才能担任破产管理人。此处的专业知识或技能是指法律、审计、财务管理等专门知识和经验。

从现行各国立法以及破产实践来看，破产管理人一般都从律师或者会计师中选任 [④]。 破产管理人在破产程序中需要经常做出各种法律行为：如为破产财团所为的各种负担义务的法律行为、代表破产财团进行诉讼、否认别除权、行使撤销权等行为，这就要求破产管理人必须具备法律专门知识，因此律师是充当破产管理人的最佳人选。

破产事务同样要求破产管理人对账目会计核算、财务管理等具有专门知识与经验，所以会计师也是适宜充当破产管理人的人选。 从我国新企业破产法第24条以及最高人民法院于2009年4月12日《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）中可以看出，有资格在破产程序中担任管理人的有：

（1）清算组。清算组由法院从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。

按照现行做法，有关部门包括企业上级主管机关、政府财政部门、工商行政管理部门、审计、税收、物价、劳动、人事部门等部门。

（2）依法设立并编入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。

（3）上述社会中介机构中从业并具备相关专业知识，取得执业资格的并被编入个人管理人名册中的自然人

（二）破产管理人的消极资格 由于破产管理事务涉及多方面利益，因此破产管理人除应具有专业资格外，还必须为社会一般人士所能信赖，所以破产管理人的地位应具有中立性以及独立性。担任破产管理人的消极条件，主要有以下几项：

1、与破产债权人及债务人有利害关系的不得充当破产管理人 [⑤]。 这是破产管理人实行回避制度的体现。

破产管理人的法律地位必须具有中立性,这样在破产程序中才能够站在客观公正的立场处理破产事务。这种中立性,是指利益归结上的无关性,即破产管理人的得失必须不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响。

因为破产管理人与债权人或债务人如果具有利害关系，难以保证其能否公平执行职务。 我国新破产法第24条中也作了类似规定：与案件有利害关系的不得担任管理人。

《规定》对利害关系作了具体解释：

（1）与一方当事人有未了结的债权债务关系：现在是或者案件开始前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人。

（2）与一方当事人有亲属关系：包括与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。

（3）与一方当事人有雇佣或服务关系：包括案件开始前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；现在担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员。

2、曾经受破产宣告未复权者不得担任破产管理人 [⑥]。 破产管理人在破产清算中拥有广泛的职权，如果由尚未解除债务责任的破产人担任破产管理人，可能会利用职务之便谋取私利从而损害其他当事人的利益。

此类消极资格我国新破产法中未作规定，只在《规定》中规定：社会中介机构或者个人有重大债务纠纷的不能指定为管理人。

3、破产管理人在一定时期内没有财产、经济方面的犯罪或其他重大违法行为 [⑦] 由于破产管理人要管理大量财产，要求破产管理人不仅要有相应的专业知识，还应具有良好的品行操守，才能为各方当事人信任其能公正的处理破产事务。要求一定时期内无违法犯罪记录是从反面角度规定对破产管理人的品行要求。

新破产法及《规定》关于管理人人格品行的规定包括：曾因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销过相关专业执业证书、涉嫌违法行为、曾在执业、经营中故意或者重大过失行为、曾被人民法院从管理人名册除名等。

（三）担任破产管理人的主体限制 对自然人担任破产管理人，各国法律均无异议。至于公司或其他法人能否充当破产管理人，各国规定各异，一般均规定只有自然人才能担任管理人，只有少数国家明确规定法人也可充任破产管理人 [⑧]。

根据新破产法及《规定》：管理人一般由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。自然人担任管理人的情形仅限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件。

且该自然人必须是律师事务所、会计师事务所或破产清算事务所等社会中介机构的从业人员。从以上规定可以看出，我国自然人可以担任破产管理人的范围远远小于社会中介机构。

新破产法之所以限定自然人担任管理人的范围，主要是考虑因素有以下几点：我国目前的个人信用制度尚不发达,个人承担责任的能力相对较差,且破产事务管理工作涉及到法律、财务等诸多方面专业知识，其工作繁重，个人的知识背景和工作能力毕竟有限，恐难以适应其要求；法人或事务所由于其组织较为稳定，也不会因为破产管理工作的结束逃避责任担任破产管理人有利于提高破产事务管理工作的效率。正是由于破产事务纷繁芜杂，新破产法才规定管理人可以聘用必要的工作人员。

自然人担任管理人时可以聘用专业人士辅助其工作，聘用人员不当执行职务产生的后果由管理人承担，这与法人担任破产管理人时，仍需派遣具有自然人代表法人进行具体的破产事务管理工作无本质区别。至于关于个人担任管理人承担责任能力有限的担忧，我们应看到律师事务所、会计师事务所等社会中介机构，按照其性质主要为个人合伙，是人合组织而非资合组织，并不以资金实力见长，所以社会中介机构承担责任能力并非一定优于自然人。

且新破产法规定个人担任管理人必须参加执业责任险，这样既确保了管理人在破产事务中的公正性，同时又强化了其承担责任能力。随着我国个人执业责任保险市场的完善，个人担任管理人应无后顾之虞。

所以本文认为自然人和法人一样都是独立的市场经济主体，都具有独立的具体行为能力以及责任能力，在理论上选择法人或自然人担任破产管理人并无优劣之分，因此不应限定自然人担任破产管理人的范围。 从新破产法中选任管理人的范围可以看出，我国管理人任职的积极资格基本与目前世界各国通行做法一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现了明显的职业化、专业化倾向。

令人遗憾的是，在新破产法我们又看到清算组的身影。如果说管理人从律师、会计师、破产清算师中选任是新破产法与世界破产立法接轨的表现，由清算组担任管理人则应是旧破产法遗留的一个顽疾了。

从新破产法关于清算组的规定不难看出，其与1986年《企业破产法》（试行）中的清算组可谓一脉相承 [⑨]：清算组成员由政府有关工作部门派人组成，同时辅以少量专业人员，适用范围主要限于国有企业破产案件。过去近三十年的破产实践，充分证明了清算组制度存在着种种弊端：

1、专业性无法保障。由于法律没有对清算组成员的专业素质提出要求，组成清算组的政府工作人员常常并非专业人士,这就不能保证清算组成员都具有从事破产事务所必须的专业知识与业务水平。

2、缺乏职业性。由于政府工作人员是兼任清算工作, 工作时间没有保证, 因而工作效率降低，往往导致破产案旷日持久难结案；而且清算组为临时组织，往往在破产程序终结后解散,无法追究其责任。

3、缺乏中立性。为了保证破产程序公正，破产债权人、债务人都不宜担任破产管理人。

而人民银行、破产企业的上级主管部门均可以派人参加清算组。众所周知，目前我国企业破产通常最大的债权人就是银行，让破产人的主要债权人充当破产管理人，难以保障其公正处理破产事务。

同理,破产企业的上级主管部门与破产企业在物质利益上有唇齿相依的密切关系,让其派员参加清算组,同样无法保障清算组的中立性。

4、缺少独立性。法院指定清算组作为破产管理人，目的在于直接寻求政府有关部门的支持协调配合与参与。

由于清算组成员主要由政府机构派员组成,处理问题更多地是考虑职工安置、社会稳定、国有资产不损失等问题，导致破产事务的处理中不可避免的受到政府的行政干预，因此清算组的独立性地位更是无从谈起。 新破产法之所以保留清算组制度，主要原因是我国目前大量国有企业面临破产，如何避免国有资产流失以及职工安置等问题，都不得不依赖于政府各部门的支持协调配合。

本文认为，防止国有资产流失的有效办法，应加强法院对管理人的监督；至于破产企业职工的安置，应该通过完善社会保障系统来完成。如果政府需要对特别的行业或企业进行特别的对待,可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行,而不宜通过清算组进行直接的干预。

[⑩]不能因为我国破产法中的监督机制薄弱以及社会保障系统尚不完善等不合理、不健全的制度以及现实，而使破产法丧失程序上的公正。

二、破产管理人的选任方式 在破产管理人的选任方式上各国立法例，归纳起来主要有以下三种模式：

（一）法院主导型。即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。

法院有权决定破产管理人的人选而不受债权人会议的影响。债权人认为法院选任的破产管理人对自己或者其他债权人有重大利害关系时，可以向法院提出异议，请求法院变更破产管理人，至于是否更换破产管理人由法院最终决定。

这种选任破产管理人的立法体系为大多数大陆法系国家所采取，如法国、日本等国采用这种做法 。 实行这一选任方式的法理基础在于：破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此应突出法院在破产程序中居主导地位。

破产管理人具有特殊的法律地位，并非全体债权人的代理人，也不是破产债务人的代理人，所以破产管理人不宜由债权人会议选任[12]。 此种方式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益，有助于保持破产管理人的中立地位。

但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制，不利于债权人的共同意志的充分体现，难以充分保护保债权人的利益。

（二）债权人会议选任，法院或其他机构选任为补充。这种立法模式中选任破产管理人的权力在于债权人会议。

破产管理人原则上由债权人会议选任，只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时，为了维护债权人的共同利益，才由法院或其他相关机构选任。这一立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表 [13]。

由债权人会议选任破产管理人的立法理念在于，破产清算是为了债权人的共同利益而进行，破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表 [14]。破产清算的目的在于维护债权人的共同利益，为了保障债权人的利益，彻底贯彻债权人自治精神，应由债权人会议选任破产管理人。

这一破产管理人选任方式的优点是充分反映了破产法对债权人利益保护基本功能的要求，彻底贯彻了债权人在破产程序中的自治精神。完全由债权人会议选任破产管理人的不利之处是由于债权人会议人数众多，往往难以达成一致意见，因此效率低下，可能会出现不能及时选出破产管理人，或选不出破产管理人的情形。

另外，如果破产管理人被主要的债权人控制，可能会损害中小债权人的利益，导致不公平，进而影响破产程序的顺利进行。

（三）依法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充，即双轨制。法院在裁定债务人破产时，为防止不良债务人转移破产财产，损害债权人的利益，必须立即对债务人的财产进行接管，但此时债权申报尚未开始，债权人会议也就不能召开，因此法律规定先由法院选任一破产管理人，待债权人会议召开时可选任另外的破产管理人替代法院任命的破产管理人 [15]。

双轨制赋予了债权人很大的权限，并充分体现了债权人自治原则，与其旧破产法中的以法院为中心的公力救济原则，有了很大变化，是大陆破产法职权主义原则受美国破产法及其所奉行的充分尊重债权人自治原则的影响的结果。它吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。

随着经济全球化的发展，这几种立法模式之间差别逐渐模糊，并且呈现出互相借鉴、 融合的趋势：如英国1914年破产法规定，破产管理人只能由债权人会议选任。1986年破产法对此作了修改：在个人破产中，在破产裁定做出前，由法院指定中间接管人，在破产裁定做出后，由债权人会议选任破产受托人，在公司破产中，债权人可以指定管理人，法院也可指定管理人。

但是两者不能同时任职，原则上谁先指定，谁就留任。而德国原破产法第80条规定，法院可以不提供理由而拒绝破产债权人选任的破产管理人，但其新破产法对此作了修改：债权人可以另外选举一名破产管理人人取代所法院任命的破产管理人。

只有该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉 [16]。

我国新破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定。

根据《规定》，指定管理人的流程是：先由高级人民法院或高级法院授权中级人民法院编制管理人名册。审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。

管理人名册由评审委员会编制。评审委员会全部由法院系统人员组成 [17]，评审委员会制定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。

从上文可以看出，法院在管理人名册的制定上权力很大，《规定》中管理人名册制定标准也很笼统模糊，过于原则化。这就给法院编制管理人名册留有较大的自由裁量空间，也给利害关系人对法院的监督造成困难。

结果可能造成跟法院关系比较好的候选人就可以编进管理名册，同时一些有能力担任管理人的中介机构因为与法院关系不好而无法进入管理人名册。这样一来势必造成管理人市场的资格垄断，而这种垄断是由法院造成的。

编制管理人名册的机制，是能否公平公正指定管理人的基础。对候选人来说能否编入管理人名册，从某种程度上意味着其是否已经取得管理人市场的准入资格。

由法院对管理人市场设置准入限制，这与法院的职能不符，也有司法干涉市场经济的嫌疑，有悖于破产法的根本目的。市场的问题应该由市场机制来解决，因此破产管理人名册不应由法院编制。

在管理人名册编制的问题上，本文建议参考我国台湾地区的做法：台湾地区的管理人名册由会计师公会及律师公会按各地方法院管辖区域，每年编制一次递交台湾高等法院再分发各地法院。 管理人由法院指定，其报酬也完全由法院决定，所以管理人必然更多的是向法院负责。

在这种制度设计之下，法院与管理人之间的关系，必然就有一种天然的利益关系，要确保管理人地位的中立性与独立性，就必须斩断这种利益关系，即首先要确定管理人独立于法院。而新破产法立法重点侧重于保证管理人独立于债权人与债务人，可以说是本末倒置。

因为债权人与债务人这二者是可以互相牵制的，因为他们是平等的民事主体，所以他们的力量是平衡的的。而法院在一旦滥用权力，按照新破产法规定却无力量可以制约。

由于法院在破产程序中占据主导地位，并且性质上属于拥有国家公权力的机关，债权人、债务人作为民事主体不可能有足够的权威与力量对其形成制约，况且法院又不同于行政机关，不存在可以对其有效制约的上级机关，破产法也并为授予上级法院对下级法院滥用破产法所授予的权力的行为进行复审的权力和职责。由于这些原因的存在，难以避免法院滥用权力的严重后果。

破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时,将其财产概括地予以强制执行,公平地分配给每个债权人的方式。如果债权人对管理人的选任没有发言权的话，破产法保护债权人利益的基本功能就无法实现。

债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人，因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。而在我国破产法制度设计中，债权人的话语权却没有得到充分重视。

按新破产法规定，单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求，而必须以债权人会议决议的方式行使异议权。但是根据新破产法的规定，要形成债权人会议决议是比较困难的 [18]。

并且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也规定的比较严格，且即使管理人出现符合法定更换条件的情况，债权人也可能出现举证困难的问题。 由于新破产法对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。

由于破产管理人与法院的上述特殊身份关系,法院难以对破产管理人施以有效的监督；而债权人也难以对破产管理人施以有效的制约,因为他们的监督归根到底还是需要通过人民法院才能发生效力。这无异于债权人在监督人民法院,而事实上债权人难以用单一的权利来制约人民法院的权力。

而一旦对破产管理人监督机制失衡,将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。因此管理人的选任机制要避免给法院过多的权力，同时在选任管理人的过程中应给债权人更多的话语权，使其对管理人的选任能予以有效监督。

所以本文建议，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。

为使债权人对管理人的选任能有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，而不应局限于债权人会议决议的形式。单个债权人对管理人的选任均可行使异议权，如债权人认为法院指定的管理人不能进到善管注意义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，可以以自己的名义申请法院替换管理人，法院经审查理由成立的则予以支持，否则予以驳回。

三、管理人选任时间 破产管理人选任时间，根据各国破产程序何时开始大体可以分为两类，

（一）在以破产宣告作为破产程序开始的国家、地区，破产管理人与破产宣告同时进行。在破产宣告以前，破产程序尚未启动，破产效力也未发生，债务人的民事法律地位也没有发生变化，其管理、支配其责任财产的能力也没有受到限制，“法律也没有理由设立专门的财产管理人接管债务人的财产” [19]。

法院一旦宣告债务人破产，则破产程序开始，就必须依法指定破产管理人负责破产财产的管理。如德国、法国和我国台湾地区均采用这种立法模式 [20]。

（二）在采用破产程序受理开始主义国家，自破产申请开始时起至破产宣告前止，尽管债务人尚未正式被宣告破产，但破产程序已开始启动，对债务人及其全部财产生约束力。为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产并保护所有债权人的团体利益，而设立了临时托管人制度。

由临时管理人依法取代债务人的管理或继续经营。正式宣告破产后，再由正式选任的破产管理人取代临时管理人，对债务人破产财产行使管理权。

以英国、美国为代表的英美法系国家多采用该种立法模式 [21]。 我国采用破产程序受理开始主义的立法模式：破产申请的受理，表明破产程序的开始。

人民法院决定受理破产申请的，应当同时指定管理人。由管理人接管债务人的财产，使债务人财产在破产程序的一开始就处于专门机构的监管之下，防止破产财产的损失，有利于破产程序的进行。

与英美法系破产程序受理开始主义不同的是，我国法院在受理破产案件后直接指定管理人，而非临时管理人。 本文认为,我国破产法从立法体例上采用的是英美法系的破产程序受理开始主义,理应在破产法中借鉴和承认临时破产管理人制度。

管理人的职能是对破产财产进行全面地保管、清理和处分，但这种职能只能在破产宣告后使用的。而新破产法同时还规定了和解与重整程序，也就是说债务人有可能与债权人达成和解，而非破产。

如果债务人与债权人达成和解协议，那管理人在受理破产申请后已经进行的那部分接管工作的性质与内容，与债务人破产后所进行的性质与内容显然是不同的。这样对管理人的地位与职能不加区分，立法上显然是不严谨的。

另外从管理人选任制度的权力制衡及保护债权人利益方面，我们也应该允许债权人会议可以另外选任管理人，这里就不再赘述。 鉴于我国的破产程序受理开始主义的立法模式，建议我国破产程序中管理人选任时间，参考美国的临时破产管理人制度：法院受理破产申请后，由于债权申报尚未进行，无法组成债权人会议。

由法院指定临时管理人接管破产企业，全面负责对债务人财产的经营管理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院宣告债务人破产后正式管理人产生为止。破产宣告后，在债权人会议能够召开以后，法院指定的管理人可以由债权人会议确认或者另行选任。

四、结语 一国、地区采取何种立法模式,在一般情况下是一国、地区的立法政策的选择问题;它需要考虑自身利益、价值取向、立法精神和目的、法律体系及其相关辅助制度、法律传统等因素，我国破产法中的管理人选任制度也是如此。我国由于长期计划经济的定势思维影响，在立法中表现为行政、司法对经济的不当干预。

市场经济的要求决定了破产法具有一定的私法属性。过多的行政干预或公法干预,实质上都是对市场经济机制的干预,背离市场经济的运作轨道,同时还导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。

在破产法管理人制度中，行政干预最集中的反应莫过于清算组制度。清算组由于缺少专业性、职业性、中立性以及独立性，并不符合担任破产管理人的一般要求，之所以保留清算组制度目的就是为了解决国企破产问题。

新破产法生效后，清算组作为管理人的范围主要限定政策性破产，由于政策性破产仅在一定期间和范围内适用，所以清算组制度在一定时期一定范围内将继续存在。本文这种现象是不合理的。

对于国企破产问题，应建立健全破产法中的监督制度，完善我国社会保障体系等方法解决，而不能以行政手段干预，否则破产法就不能成为真正意义上的市场经济破产法。 由于新破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。

所以管理人的选任机制要避免给法院有过多的权力，同时在选任管理人的过程中应该给债权人更多的话语权，使债权人对管理人的选任能予以有效监督。 所以本文建议，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。

人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。

与此同时，由于我国破产程序采取受理开始主义，所以为保证管理人职权性质与内容不会前后矛盾，建议我国立法确认临时管理人制度。其行使职权的时间限定于破产申请受理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院宣告债务人破产后管理人产生为止。【注释】 [①] 沈贵明：“论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正”，《郑州大学学报》(社会科学版) 2000年11月，第33卷第6期。

[②] 王利明：“破产立法中的若干疑难问题探讨”，《法学》2009年第3期。 [③] See Bahrin (Kam) Kamarul: “The Role of Bankruptcy Practitioners andthe Draft Bankruptcy Law of the People's Republic of China : An EmpiricalPerspective”，王卫国、RomanTomasic(澳)主编:《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 131 页。

[④]如英国新破产法规定惟有正式开业的破产律师才能充任破产管理人；美国破产法第321条（a）规定，自然人担任破产管理人条件为“有能力胜任托管人职责的自然人”；澳大利亚的公司重整程序中规定只有注册会计师才能担任破产管理人；大陆法系国家如德国《支付不能法》第56条规定破产管理人必须为懂行并且独立于债权人及债务人的自然人；日本曾于明治26年（ 1893年）颁布训令规定，破产管理人必须是“熟悉会计、通晓法律、熟悉商业交易规则的人”；我国台湾地区破产法第83条规定，破产管理人，应就会计师或其他适于管理该破产财团之人中选任之。在实践中，法院大多根据《台湾各地方法院选任破产管理人统一办法》从会计师公会及律师公会提供的名册中选任会计师或律师为破产管理人。

[⑤]如英国1986年破产法第390条规定，凡与债权人或债务人具有财产利害关系，而不能代表全体债权人公正处分财产的人不能担任破产管理人；德国《支付不能法》第56条规定，破产管理人应是独立于债权人和债务人的具有专业知识的自然人；法国第85-98号法律第10条规定，企业主或法人企业领导人的第四亲等以内的任何亲属，均不得担任破产管理人。日本破产法对此没有明文规定，但日本学界及实务中普遍认为，与事件有利害关系的人不能担任破产管理人。

[⑥]如英国破产法规定：破产管理人必须不是尚未解除债务责任的破产人；日本破产法也规定受破产宣告未复权者不得担任破产管理人。 [⑦]如日本破产法规定下列人员不得担任破产管财人：犯重罪者，拒绝服兵役者。

俄罗斯2009年破产法第20条第一款没有因为经济领域的罪行、中等严重、严重、特别严重程度的罪行而被判刑。 [⑧]如德国、英国破产法仅规定自然人可以担任破产管理人。

而日本、美国破产法规定法人也可作为破产管理人。[⑨]1986年《企业破产法》（试行）第24条：人民法院应自企业破产宣告之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。

清算组负责破产财产的报关、清理、估价、处理和分配。清算组成员由人民法院从企业上级主管机关、政府财政部门等有关部门和专业人员中制度。

清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并报告工作。

[⑩]沈贵明：“论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正”， 《郑州大学学报》(社会科学版) 2000年11月，第33卷第6期。日本破产法第74条明文规定，法院选任破产财产管理人。

法国商法典第622-2条，在宣布进行司法清算程序的判决中，法庭指派特定法官及一名司法代理人作为清算人。 [12] 参见陈荣宗《破产法》，三民书局1994年版，第148页 。

[13]如英国破产管理人的选任则是根据《1986年破产法》第 100 条规定，由债权人会议选任，在破产宣告后四周内债权人会议未选出破产管理人的，由英国贸易部任命 [13]。从美国破产法702条不难看出，破产管理人由债权人会议选任，只有在债权人会议没有选出托管人时，才由联邦托管人任命的临时托管人充当破产案件中的托管人 [14] 李曙光，“关于新《破产法》起草中的几个重要问题”《中国注册会计师》2009年7月，第56页。

[15]如德国《支付不能法》第27条

（1）规定，开始破产程序的，由破产法院任命一名破产管理人；第57条规定，在任命破产管理人之后召开的第一次债权人会议上，债权人可以另外选举一名破产管理人取代所任命的破产管理人。只有当该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。

任何债权人均有权对不予任命提出上诉。我国台湾地区破产法第83条也规定，对于法院选任的破产管理人，债权人会议可以从债权人会议中另行选任。

[16] 周凯军：“破产管理人制度之比较研究”，华侨大学2001年硕士论文。[17]评审委员会由审理企业破产案件的审判庭人员、法院内部司法技术负责工作人员、审判委员会委员以及法院内部监查人员组成。

[18]破产法第64条：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。[19]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995 年版，第 217 页[20] 德国《支付不能法》第27条规定，开始破产程序的，由法院任命一名破产管理人。

日本破产法第30条规定，出现破产程序开始的申请后，除出现法定事由外，法院认定存在破产理由的，则作出破产程序开始的决定。第31条规定，法院在作出破产程序开始的的决定的同时，必须选任一人或数人为破产财产管理人。

我国台湾地区破产法第64条规定，法院为破产宣告时，应选任破产管理人。[21]如美国破产法第701条（a）

（1）规定，破产程序开始后，联邦托管人应立即任命一名无利害关系人担任案件中的临时受托人。英国破产法规定由官方接管人来接管债务人的财产。