求证判例_法学理论论文(1)

内 容 提 要 本文受人类（西方）对美的发现与把握的经验过程之启发，从判例规制体系之完美性角度对判例规制的产生的逻辑根源及逻辑构成提出见解，并提出区域及族群的历史体验对新规制中应当考量的影响，最后从律法的合适实行角度提出判例之“例”的具体适用，以科学实现判例的普遍规制功能，从而保障法律统一适用的规范性。全文约一万字。

一、导言 柏拉图在《文艺对话集》中告诉我们，苏格拉底曾这样叹息：“美，是难的！”苏格拉底的这千年之叹是以艺术为话语背景的。而我想说，人类社会的秩序维系的完美规制之难更在艺术之难之上。

而现存的规制的适用上又因地域人文诸因素的差异，呈现出让法律统一直接受到种种冲击的混乱与难堪。法律界的有识之士们正是看到了这一点，才适时发出关于法律统一适用的呼吁。

然而，从审判权诞生那天起，就注定与法官的主观心证联系到了一起，因而就注定了裁判结果可能因不同的地域与法官等时空与人文条件的差异而产生种种差异，这种差异最荒唐的表现是同理同事不同判。于是“遵从先例”的判例制度更应运而生了。

这朵本应由人类共享的法制文明之花，就因为她发端于敦克尔克海峡的对岸，加之后人对因这项制度面前的不同态度而生拉活扯地将人类社会关于法治与法制的理念上分割成两大板块，从而使大陆这边的人们将这朵法制之花拒之门外达千年之久。其后发生的因板块问题的愚蠢争议又使问题复杂化，似乎使人觉得大陆的对英美的的东西不能消化，而英美对大陆的又水土不服。

其实，人类认识世界的辩证思维能力早就明白地昭示我们，就法治与法制的文明方向而言，任何文明成果都是相互渗透与兼容的，她们绝不因地域或族群的差异而专属于某地某人。围绕这样一个使两大法系相互兼融与成果共享的目标，千百年来，人类法制先哲们荜路蓝缕，艰难前行。

时至今日，关于板块的愚蠢隔膜已被消融，成文法早已被英美接纳，判例法也开始在大陆这边蠕动。于是，我们可以这样认为：判例要不要在大陆法系国家实行已不是问题，问题应该是怎样构建一种科学完美的判例规制体系。

因此就法制文明的终极目标的人类同一性而言，从法的移植角度讨论判例制度已无甚意义。在这里，笔者只是想从判例的规制体系本身的内在逻辑完美性角度提出关于判例规制体系的构成理念。

二、判例规制体系的审美标尺 在构建判例规制体系时，用一个什么样的标尺来比量它，是一个至关重要地基础环节，尽管我们共识：人类文明的成果是在终极目标上具有同一性，但这绝不是否定区域文化的个性特征，任何一个具体的时空条件下，构建一个什么样的文化体系，才符合该区域的族群的审美习惯与文化味口，是断断不能疏忽的。在我国，从什么角度把握判例规制体系的完美标准，也要考虑我们的时空个性特征。

（一）对判例规制完美性的经验判 就经验判断的概念而言，人类用经验判断新事物的是非美丑的思维过程是相通的，然而，各区域、各族群的经历与经验各不相同，不同历史阶段的经验提纯能力与自觉利用能力是各不相同的。西方美术史告诉我们，从旧石器时代的奥地利的“威伦道夫的维纳斯”的“丰乳肥臀”，到公元前300多年间降至公元前30年托勒密王朝灭亡的“希腊化”时期的数千年跨越后的“米洛的维纳斯”（米洛斯的阿芙洛狄特），人类才真正完成对美的审视与把握。

就“点”而言，“丰乳肥臀”的“威伦道夫的维纳斯”是当时人类对美的经验的经妙绝伦的里程碑意义的总结。就“线”而言，她则告诉我们，当时人类对美的审视与把握都显得十分稚嫩，而“米洛的维纳斯”则是人类在“丰乳肥臀”的基础上经数千年的经验取舍所完成的审美跨越。

那么，就法的规制的经验过程而言，具体到判例规制的经验过程而言，人类经过了怎么样的准备过程呢？ 毫无疑问，“判例”的发端之内在动力绝非它本身的科学魅力，而在于成文法的稚嫩，而在中国，尽管上至“殷商时期就有‘有咎比于罚'的判案原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。”的司法体例，然而现代意义上的中国司法经验提醒人们，其主要的注意力是放在成文法上面的，因此，从经验判断的角度，中国的判例规制体系在整个法制构成中应当处在辅助的座标上。

英美法系的国家的经验提练过程中给我们的一个明显提示，推翻旧的判例对新秩序维护意义重大时，他们便对过去的经验作出明确的修正，“米兰达”规则的效力的几经兴衰就是很好的例证。而大陆法系国家在现时情势下，至少从理念上已认识到“判例”对规制体系的科学构成具有不可或缺的作用，正如罗斯科。

庞德所言：“通常当人们采取极端的立场时，真理就存在于两者之间。”正是这种人类对自身经验的提纯、利用的自觉能力上，决定了我们对判例规制的构建的经验判断上要有一个明智的选择。

1、经验的惯性与局限 经验与习惯总是互为本末的东西，有什么样的习惯就可能形成什么样的经验，有什么样的经验就会养成什么样的习惯与偏好。而这两样东西对社会一般生活秩序又是有着无形地巨大的影响力。

因此，考量判例规制体系之完美性时，不能避开经验的惯性作用，同时要自觉摒弃经验中的偏狭因素以接纳新的事物与理念。就判例规制的审美判断中，经验作用必须适合新规制科学构建需求。

2、经验的是非判断的意义 人的大脑储存的各种信息是分析处理事理的能力资源，这种信息主要因素是经验，因而从这个意义上讲，一个人乃至一个族群的经验集成对新事物的是非判断是具有举足轻重的意义的。这种经验判断可以使我们在文明进程中少走弯路，提高效率。

就判例规制体系的构建而言，我们知道了中国的历史上曾有判例规制，现时世界法制潮流需要判例制度，历史的、现实的经验都提醒我们，判例规制的构成绝不是浅薄的“崇洋媚外”而是科学构建我国法制的需要。

3、扬弃对经验积累的意义 社会实践是人们的经验的积累的重要源泉，扬弃过去社会实践中的谬误，是为人们的社会实践积累新的正确的经验的重要保证。就判例规制的构建而言，我们应当秉持一种平和的心态去对待它，既不能为防止“同事不同判”而把判例看成万能的司法手段和解决司法公正与法律统一的灵丹妙药，也不能因推崇成文法的稳定与严谨而对判例在法律统一意义上的积极作用视而不见。

因此，构建判例规制体系过程中，扬弃我们的前人在这一领域中所走过的错误的两种极端的过程，对我们在规制建设中是具有十分积极的意义的。

4、规制的完善对经验的依从性 要论判例如何有用与“时髦”，在这一规制体系的构建中，我们不能跳出我们固有的法律文化的范围，去追求一种不合中国国情的新奇规制模式，这将使事物走向反面。一句话，中国已有的法律文化基础与理念，是我们构建判例规制体系的社会背景，脱离了这点，判例规制的建设难以成功。

（二）对规制的时空相适性判断 一项规制改革与创新，除了文化的、理念的因素之外，地域的、时空的因素也是应当考量的，中国目前正处改革开放、面向世界、走向世界的社会主义市场经济建设的时代，在这片土地上的这个时代里，要构建一项看起来属于西方司法制度的法制体系，必须充分考虑它的地域与时空相适性。

1、传统的作用与对传统突破给规制完善的生机 成文法的传统法制模式在很大程度上会引导人们对判例制形成对立情绪，多年的模式下形成的思维惯性使人们很容易想到判例制的缺陷，而要突破这种思维惯性正是我们在构建判例规制体系的审美标尺之一。在制度革命中，如果我们不愿突破原来的思维定势，不愿客观分析新事物的先进与合理性，我们就会抱残守缺、踟踌不前。

在判例规制的构建中，我们首先就要客观分析这一制度在中国的国度内有无存在的土壤与空间，确立了这种思维状态，就是我们在判例规制革命中走向成功的开端。

2、时事对规制革命的要求 中国的“入世”应当给规制革命带来新的课题，这是毫无疑问的。具体到“判例”规制体系的构建而言，我们用什么样的时事观来对待它，也是我们在规制这一体系中的审美标尺之一。

没有一个方位感具体而清醒的时事观，就不能正确把握判例规制的构建内涵。那么，当前我们的体制革命是处在什么时代背景下呢？是要解决法制事务中的何种问题呢？对此我们要清醒的认识，首先，时代背景上，我们正处国内经济改革与繁荣，世界总趋势正逐步走向和平与融合的时代，全球意识形态的自由与多元、国内的思想观念不断解放与更新，在这种时代背景下，我们的法制建设理应吸百家之长，走多元化道路，法律要统一，但规制模式要多元；其次，时代的事务问题上，我们的国家乃至世界正是法律事务走向繁复的方向，这就要求我们要革新我们的法制模式以适应不断产生的新情况和新问题。

正是这些不断产生的新的事务使得成文法的僵滞性难以调整其间的千奇百怪的法律关系，因此正确把握时事对判例规制革命的要求是这一体系构建的重要审美标尺。

三、判例规制体系的逻辑审美方向 前面曾提到一笔，即“判例”的产生不是因这项规制本身的魅力，而是因为成文法在法制文明开端时的稚嫩。就这一提法，必须说明两点：一是提出这一观点只是从现今的时空背景回顾法制文明发端时具体规制在整个法制体系中的地位。

当法制文明发展到今天，成文法的优越性已为世界法律界所认同，应当说，在成文法能够调整的范围，绝不容许用“判例”来与成文法“争夺地盘”，这对于法律从立法到司法的统一性、严谨性都是必要的；二是提出这一观点绝不能否定判例在成文法体系下具有独立存在并与成文法体系水乳交融的价值与自身发展的逻辑动力。因此，衡量判例规制体系的完美性，应当把握判例规制存在与构成的逻辑方向。

（一）判例规制产生的逻辑动力 法作为上层建筑，必须与其赖以存在的社会实际相适应，对于这一点，即使是资产阶级意识形态的思想家、法学家们也是认同的。判例规制的构建也不例外，它必须找到自身存在的土壤才会有生命力。

如果不顾社会实际，人为的主观臆断地说要一项社会制度或不要一项社会制度都是对马克思主义的思想方法的背叛。那么，作为判例规制体系，在中国产生的内在逻辑动力在哪里呢？

1、成文法的滞后性对判例的需求 一部法典，从它诞生之日起，就已经遗漏或落后于社会实际生活了。特别是现代社会的高速运转，新生事物层出不穷，日新月异的生活总是让立法者头晕目眩，当他们千呼万换把一部法典推上司法舞台时，这部法典事实上已经又远远落后社会现实了。

从这个意义上说，判例用来规范那些未被成文法典纳入的社会关系，应该是国际司法界的有效的成功的规制与司法手段。从存在决定意识的哲学原理出发，我们应当认识到一个立法的程序周期完成之后，它原来所反映的社会面貌已经发生了变化甚至重大变化，在当今信息、电子社会里尤其如此。

赫拉克利特曾经说过：“万物流变，无物常住，……人不能两次踏入同一条河流”从这个意义上讲，成文法的滞后性是它永恒的缺陷，于是，“判例”的补拾作用也就是永恒存在的。

2、成文法的模糊性对判例的需求 除了滞后性，成文法还带有模糊性与概略性的缺陷。这种模糊性与概略性需要法官在司法行为中去正确领会法的涵义与目的，从而保证法的正确实施。

而法官队伍庞大不是每一个法官对那些模糊性与概略性法条都能作出正确的理解的，因此，针对成文法的这一特性，由权威的审判机关对那些模糊性与概略性法律或作出解释，或以案释法，用以指导全国法院的审判中的法的适用，从而保证法的适用的统一性与正确性。 针对成文法的这一特性，我国过去的做法大致三种，一是由最高法院作出司法解释，诸如实施民诉法意见，合同法解释等；二是由最高法院针对下级法院的请示作出如何适用法律的个案批复，而这种批复一旦出台，就对与此相同相近的其他案件也具有指导意义；三是发表具体案例，以指导下级法院在具体适用某条法律时的理解方法。

过去的这些做法，从形式上不象判例法国家的“判例”那样明显地贴上“判例”标签，但这些作法产生的作用与“判例”是异曲同工的，而且收效也是好的。特别是最高法院的司法解释，是解决成文法模糊性与概略性的有效方法，尽管法学界抨击基烈，说什么“头重脚轻”，但只要找不到有效地解决成文法模糊性与概略性的缺陷的方法，司法解释作为“判例”的特殊表现形式就应当坚持。

只是国家应当对解释权加以明确指定，以免制出多门，诸如刑诉法、刑法，最高法院在出台解释，最高检察院也在出台解释，且两家解释多有分歧，这就直接破坏了法律的统一与严谨。

3、成文法条歧义可能性对判例的需求 汉语的特性决定了成文法的很多法条会产生理解上的歧义。因此，由权威机构对类似法条作出解释或以案释法，也是判例在我国产生的逻辑要求之一。

而且此类情形，采用最高法院统一作出司法解释的形式加以解决是最为便捷与妥贴的方法。

（二）判例规制体系的逻辑构成 要构建一套科学的完美的判例规制体系，必须厘清几个问题，一是在什么情形下采用“判例”，二是“判例”的表现形式，三是“判例”产生的形式要件即程序要件，四是“判例”从哪里产生。

1、成文法的理解与适用的标杆型的判例 如前所述，成文法具有模糊性与文义歧义性的缺陷，针对这类情形，可采用“判例”形式对全国法的适用进行统一规范与指导，这类情形下，既可以用司法解释的形式系统作出规制，也可以个案裁判的方式对全国司法进行指导。

2、成文法缺失的社会关系调整的导向型判例 成文法实施后会产生一些法典没有涵盖的新型社会关系，造成法律调整上无法可依，这种情形下，依照我国的宪法原则，只有最高法院才能做出或直接指导下做出裁判，并将这种程序下产生的裁判作为“判例”，指导与规范全国法院在同类法律关系中的裁判活动。一般地讲，此种情形不宜出台系统的条文式规制，而只能以个案裁判形式对新型法律关系作出调整并将其作为指导型判例，并且应适时地将此类情形上报立法机关及时立法，以结束这种判例式规范形式。

3、“例”出何门 构建“判例”规制体系过程中，确定“判例”由谁“生产”是个至关重要的问题，对此，蒋惠岭先生提出很具操作性的意见，他综合各方讨论意见，提出在法院内（高级法院以上）成立专门的“指导性案例确认委员会”来产生“判例”对此意见笔者认为其机关只能是最高法院来“生产”判例为宜，因为我国多年的习惯做法是只有最高法院才能做出具有普遍约束力的行为，而判例规制作为一项新型的规制革命，起步时审慎一些更为妥当。而且由多种机关来产生判例，其弊端是显而易见的。

①“例”出多门对判例质量的冲击 如果允许高级法院产生判例，全国就有30多家产生判例的机关，这势必造成判例本身的质量粗劣，而且极有可能在同一问题上产生相互矛盾的裁判结果。就法理水平而言，高级法院完全有能力胜任这项工作，但问题是各高级法院之间可能会各自为阵，这样就势必产生法律适用难以统一的问题。

因此，为严把“判例”质量关，还是以最高法院独家判例为宜。 ②“例”出多门对司法秩序的冲击 如果判例能从多家法院产生，由其“判例”质量派生出来的最直接的问题就是对司法秩序的冲击。

由于“例”出多门，“判例”之“例”各遵其道，它们之间可能“打起架来”，这种法律适用的不统一直接破坏的就是司法秩序。我们不说法官队伍中还有卑贱的成份会利用这规制中的混乱去权利寻租，单就这各个判例之间各行其道，造成的秩序混乱就是不容忽视的。

③“例”出多门对司法公信力的冲击 司法秩序受到了冲击，司法公信力就将不复存在，这是规制混乱带来的连锁反应。同事不同判的恶果，最深层的就是破坏司法公信力，“例”出多门，“例”必滥觞，如此“判例”就无“例”可言。

如此，司法公信力何以保障。 ④“例”出一门是“先例”本质的基本要求 作为被后来的裁判普遍遵循的“先例”，其本质就是法的特殊表现形式，因此它的基本要求就是要具备能被大多数人普遍接受并乐意遵守，就是要具有公正的本质内涵，而要达到这个高度，必须从制定的机关上从严把握。

如果这项制度的构建从一开始就在权威机关上流于宽泛，那么可以预言，这项制度会因此而夭折。因此，笔者以为，“例”出一门是“先例”本质的基本要求。

四、判例适用的逻辑规则 正如圣保罗对提摩太所说的那样“我们知道律法是好的，只要人用的合宜。”就判例而言，如何遵循先例，让判例发挥出规制的普遍约束力呢？这是“判例”规制体系的最后环节，也是判例能否真正在司法秩序中发挥作用的关键环节。

我们知道，即使是同类法律关系，从事实乃至权利义务内容而言，没有哪两个法律关系会完全等同的。因此，对判例的适用上仍然存在一个辩证的思想方法问题。

为了使判例在实际适用中能科学的发挥预期的规制作用，我们应当在判例的适用上设定一套逻辑规则。

（一）例出特门之“先例”方为判例 前面已经述及，判例只能由最高法院经过特定程序裁判而确认的判例才能作为具有普遍约束力的判例适用。在这里要注意陷进几个误区，一是不要以为先判之案就为先例，在我国每年有数以千万计的各类案件有裁判结果，如果按西方自然判例的观念，在先之例均须遵循的话，那我们在选择先例上就会陷入一片汪洋。

二是不要以为最高法院裁判的所有案件都是判例，前面已反复阐述，判例不仅要由最高法院来产生，还要是经过特别确认程序的先例方为判例。

（二）判例之“例”绝非裁判结果的搬用 任何两个具体案件，无论它们的法律关系的性质怎样相同，但落实到权利义务层面上，总是会有差异的，因此，判例规制中，对先例的遵循绝非是对先例的裁判结果直接搬用。这样首先犯了思想方法上的形而上学，其次也可能对当事人权利义务保护不到位，引起额外的纷争。

（三）判例之“例”“例”在对法义上的理解 如前所述，当成文法的条文涵义存在模糊性时，如何理解并适用就是一个需要指导与规范统一的问题，作为判例，后来者在遵循时就应该从先例对法义的理解认识入手，把握先例的精髓。

（四）判例之“例”“例”在对社会关系的一般认识与定性 成文法的滞后性决定了一些新型社会关系可能被遗漏在成文法的调整范围之外，对此，判例就要对此类法律关系作出一般认识与定性，并根据法的一般原理对这类关系进行调整，对这种判例我们应当遵循它的什么内容呢？这是需要在判例规制体系中加以设定的。笔者认为，此种情形下的先例，我们应当遵循它对新型法律关系的认定为调整时所依据的法律原则，从而指导我们对后来的案件的具体裁判。

（五）判例之“例”“例”在对法官的心证逻辑规则 任何案件的裁判都是建立在法官对全案事实及适用的法律规范的全部心证之后的。从这个意义讲，我们对先例的遵循的一个重要内容就是先例中法官对事实、法律、证据、权利、义务、公共秩序等等要素进行心证的逻辑规则进行效仿，在其中找出一般的心证方法与规则，以指导后来的裁判。

有这样一组案例，可以从反面诠释“判例”的本质要求。甲村民委员会开办乙建筑公司，该公司经营期间欠多人债款，并于2009年被工商行政机关吊销营业执照。

2009年乙公司债权人丙以该公司开办单位甲村民委员会未及时履行清算责任并接收乙公司残留资产为由，诉至D市法院要求甲村委会承担赔偿与偿还责任，D市法院支持了丙的诉讼请求。2009年乙公司债权人丁以甲村委会为被告，并以丙所诉案件判决中所认定的甲村委会未尽清算职责及接收乙公司资产的事实为证据，向E县法院起诉要求甲村委会承担赔偿与清偿责任，E县法院支持了丁的请求。

2009年甲村委会对丙所诉案件向D市法院申请再审，D市法院再审以原判不应要求甲村委会在未尽清算责任的情况下直接承担赔偿与清偿责任，而应责令甲村委会清算，遂撤销原判，改判由甲村委会组织清算。嗣后，甲村委会以该再审判决为由对丁所诉案件向E县法院申请再审，E县法院以丁所持丙诉求的案件原审判决被撤销为由，亦撤销原判，并认定甲村委会在2009年组织的所谓清算有效为由，改判驳回了丁的诉讼请求。

上述两个案件的两次审理中，从判例的原理出发，有如下问题：第一，E县法院在再审中不能以D市法院再审撤销了丁所持的丙案判决结果为由对E县法院的原判进行再审和改判，因为我们不是判例制体系，即使判例制，也不是任何先例结果都能成为判例，且丁案对丙案的利用只是丙案中所认定甲村委会未尽清算职责与接收乙公司财产的事实，并不是判决结果本身。第二，D市法院再审中犯了严重的心证错误，法官怎么能对甲村委会未尽清算责任的事实视而不见而在乙公司被吊销执照数年之后，财产已被转移或损毁殆尽之后再判决由甲组织所谓的清算呢？E县法院以D市法院的再审结果所针对的法律关系与丁所诉法律关系相同，于是机械地搬用这一结果，导致债权人的合法权益受损，如果此类法律关系如此处理，那么，社会交易的一般安全还有保证吗？这种假清算也能摆脱开办单位应尽的责任，那么开办单位还有责任可言吗？上述案例说明，判例之“例”绝不是裁判结果本身，即使在判例制体系下，也要看“先例”在本质上是否符合法的正义价值与公正目标。

而且上述案例还告诉我们，构建判例规制体系还必须把“例”出何门的问题放在首位，如果任何机关的先例都能成为“判例”的话，司法秩序将一片混乱。 一项法律规制是一个庞大的系统工程，我不敢企及在这系统上有所打算，前面的话如果能有幸在这个庞大的躯体上蹭下一缕毛发，我们就万分欣慰了。

题外话——敲响铁屋子 如果说要使法律适用在完全意义上实现统一的话，那么我们还应该尽早着手廓清我们的法律观这一根本问题。我国早在二十多年前就宣布消灭了阶级对立，即敌对阶级已不存在，那么，我们所秉承的马克思主义的阶级法律观不需进行修正吗？当物质文化需求成为我们的生活核心问题的时候，当人们日益增长的物质文化需求与落后生产力之间矛盾成为我们社会的主要矛盾的时候，难道我们不应当承认，围绕物质文化建设需求这个核心来进行法的规制才是我们的法的最恒久、最现实的本质需求吗？如果不能确立一个符合社会发展实际的正确的法律观，我们能创制（发现）良法吗？没有良法，法律适用的统一性还有意义吗？我知道我无力厘清这宏大的哲学命题，但出于法官的责任，我要在这块禁区上的铁屋子里敲响一锤。

结 束 语 无论以上的话语是否能有一星半点的存在价值，我都想说：面对法治，我在思想。 注释： 柏拉图《文艺对话集》 朱光潜译，人民文化出版社会 1983年版272-273 陈望衡、高园园编《维纳斯巡礼》 武汉大学出版社2009年版第7-78页 周道弯著《中国案例制度的历史发展》载国家法官学院主办《法律适用》2009年第5期 罗斯科。

庞德著《何为遵循先例》，李 译，载《山东大学学报》2009年5期 苗力田主编《古希腊哲学》中国人民大学出版社1989年版第39-40页。 蒋惠岭著《建立案例指导制度的几个具体问题》载国家法官学院主办《法律适用》2009年第5期 转引自罗斯科。

庞德著《何为遵循先例》，载《山东大学学报》2009年第5期。