中国立法体制建构的几个问题法学理论论文(1)

中国立法体制的建构，有点类似中国近年来流行的房屋改造与装修模式，即在原来比较窄小旧式的基础上逐步扩大改装，以适应住户的需要，并向其理想中的模式靠近。中国现在的立法体制，基本上是在 1949 年以后根据多次修改的宪法以及中国的政治经济形势的发展，从最初的全国人大为唯一立法机关的「一元一级」，到立法权扩展至全国人大常委会、国务院以及省、直辖市和自治区政府的「一元两级多体」，再到近年来因经济特区、行政特区以及地方政府「先行立法」等的出现而产生的「一元多级多体」立法体制。

可见，这几十年来，中国立法体制总的结构虽然仍维持单一或「一元」体制，但它的内在安排与构造却已发生很大变化。 这种「旧瓶装新酒」的作法经济简便，还可避免因「推倒重建」产生的震撼、断裂和不确定感。

但新旧之间、理论与实践之间因矛盾而产生的许多问题亦非常严重，不容忽视，比如，新产生的立法权的法律效力问题；中央与地方的立法权限划分问题；香港与大陆在两个不同社会性质、不同法律体系下的立法活动如何协调的问题；以及这些问题靠制订《立法法》是否能够解决的问题，等等。本文试图就以上几个问题作一点浅度分析。

一 立法权的法律效力问题 谈到法律效力，许多学者都会引用著名德国法学家凯尔森（ Hans Kelsen ）的法律「根本规范」（ Basic norm, or Grundnorm ）理论来说明。按凯氏的理论，所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制订的，也就是说，每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。

这样由低到高，一直追溯到最终的一个法律规范，即「根本规范」，也就是宪法，而宪法的权威是预设或假定的。这样，每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力，所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。

根据这一原理，中国现有的各种立法权都应该而且是必须由更高的法律规范所授予的，否则，本身并未获得正式授权的立法机关，怎么会有权立法？它们所立的法又怎么会有法律效力呢？现在让我们来看一看，中国现有的立法权是否都获得了正式的法律效力。 我们知道，在 1954 年宪法的基础上， 1982 年《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）将立法权从全国人大扩展到全国人大常委会、国务院、省和直辖市的人大及其常委会，以及民族自治地方的人大。

也就是说，这些立法机关均获得了中国法律体系中的「根本规范」——宪法——的授权，因而其所立法律和法规是合法与有效的。 在 1979 年制订，并经过三次修正的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称组织法），赋予地方更大的立法权。

根据该组织法，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，也获得了制订地方法规的权力；而且，这些市以及其它省、自治区、直辖市的人民政府，也有权制订规章。这些立法机关的立法权由作为国家基本法律的地方组织法赋予，其法律效力应该是不容置疑的。

争议最多的，倒是最近几年出现的「授权立法」、「先行立法」以及香港回归后特别行政区的立法权问题。所谓「授权立法」，即是全国人大或其常委会将宪法和法律没有赋予的立法权授予国务院或地方政府；而所谓「先行立法」，则是指地方立法机关先于中央制订应该由中央立法机关制订的法律。

自 80 年代以来，全国人大或其常委会曾向国务院和五个经济特区（广东、福建、海南、深圳、厦门）有过几次授权。而「先行立法」也在近几年迅速发展起来，其中一例是深圳先于全国人大制订《公司法》。

「授权立法」与「先行立法」产生的背景及其对中国经济改革和立法实践带来的正负面效果并不是本文关心的重点，我们这里要探讨的是，这两种形式的立法权是否具有法律效力。有学者认为，将立法权赋予深圳及厦门这样的城市，明显违反了宪法将立法权限于省、自治区及直辖市一级的规定。

事实上，在现有法律中，均找不到对「授权立法」的规定。那么，全国人大或其常委会是以甚么方式「授权」的呢？从过去的情况看，主要是采用「决定」的形式。

因此，现在的问题是，人大及其常委会通过的「决定」是否具有法律效力？从法律上，我们还找不到这方面的说明或定义；而在实践中，这种「决定」一直在广义上被视为法律，具有法律效力。 「先行立法」的情况更复杂一些，它是指地方迫不及待地先于中央制订某些法律。

这样做的好处很多。但问题是，它符不符合法律规定？是否具有法律依据？根据宪法和组织法，地方立法机关「在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制订地方性法规」。

这一条可以有两种解释：（ 1 ）地方立法必须在中央立法之后。地方所立的法规，应该是中央已经立过的，且要与国家法律和法规相符合；（ 2 ）不管中央是否已经制订过，地方可以制订任何地方法规，只要其立法的根本精神和原则不与宪法、法律和行政法规相抵触。

根据前一条解释，「先行立法」明显是缺乏法律依据的；而按照第二种解释，「先行立法」则是合法的。但这样一来，又会使中央和地方的立法权限更加模糊不清。

这是因为宪法虽然规定了全国人大的立法范围为：宪法、刑事、民事、国家机构的和其它的基本法律，但哪些是「其它的基本法律」并不明确。为甚么地方可以先制订这个法，而不能先制订那个法，这里并没有一个确定的标准。

那么，宪法第 3 条规定「中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则」，这一条是否可以作为地方「先行立法」和「授权立法」的最终法律依据呢？如果从法律渊源讲，这可以说是一条依据，但因为它基本上是一种政治语言，应该要由其它法律条文将其具体化才具备法律效力。而如上所述，这样的法律条文似乎还不存在。

如果从逻辑上来推，香港特别行政区的立法权可以说直接来源于香港《基本法》，而《基本法》的法律渊源则来自《中华人民共和国宪法》，所以可以说，香港立法权的最终法律效力来源于宪法。但宪法仅在第 31 条规定：「国家在必要时得设立特别行政区。

在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。」这在当时看来很有远见的条文，现在看来显然太过原则性了。

宪法和地方组织法均规定了内地其它地方政府的立法权，也同样应该明确规定特别行政区的立法权。当然，这涉及到修改宪法和组织法的问题，并不那么简单。

这个问题，也许可以在《立法法》中解决。 综上所述，中国现存的立法权，特别是 1982 年宪法制订后新产生的地方立法权当中，大部分都有明确的法律依据；但其中一部分的法律依据比较模糊，如「授权立法」，因为人大或其常委会以「决定」的形式授予地方立法权，这种「决定」是否成为正式的法律或具有法律效力，应该在宪法或其它基本法律中明确规定。

还有一部分立法权的法律效力是值得商榷的，比如「先行立法」。这一立法形式对于地方经济的发展起了推动作用，但缺乏法律效力，究竟要如何解决这个难题，我们将在最后一个问题中探讨。

香港立法权的法律效力来源于《基本法》，也可以说最终来源于宪法，但香港特别行政区的立法权，应该在宪法或其它法律中有所体现。 二 中央与地方立法权限的划分问题 这一问题实际上是上一个问题在理论上的延伸。

宪法和法律对立法权力的界定不清楚，一些立法权的产生和存在找不到确定的法律依据，主要是因为中央和地方立法权限划分不明确。几十年来，中央和地方关系一直在「集权—分权—再集权—再分权」的恶性循环中发展，而中央与地方的立法关系也经历了同样的过程。

建国初期，中国曾经实行过中央、地区和省三级行政体制，分权程度很高。从上到下，每级政府都享有立法权力，都可以制订法规，而不仅仅是地方条例。

这样的体制比较适合当时新老解放区差别大的情况。从 1953 年起，中国开始实行第一个五年计划，需要加强中央集权控制，因而撤销了地区政府，立法权也开始由地方向中央集中。

按照 1954 年的宪法，只有全国人大享有立法权。然后，从 50 年代末到 70 年代末这二十来年间，中国的立法活动随着激烈的政治动荡而处于几乎完全停顿的状态，一直到 1978 年后才开始恢复。

1982 年的宪法将立法权由全国人大扩展到全国人大常委会、国务院和省、自治区等地方政府。加上「授权立法」和「先行立法」，最近 20 年的中央与地方的立法关系越来越趋于多元，地方立法权较过去扩大了很多。

自 1978 年以来，地方政府的立法已超过了六千多件。许多沿海城市、经济特区（如深圳）的立法速度和质量在某些方面甚至超过了中央立法机关。

对于地方立法权扩大这一事实，政府官员以及理论界都有着一种复杂的态度。有的乐观其成，认为中国地方大、发展不平衡，高度集中的立法体制不能满足不同地方发展的需要；而另一些人则认为，社会主义市场经济要求建立一个统一的大市场，需要统一的法制加强宏观调控，因而需要立法权的统一和相对集中；也有人认为，发达的地方立法为中央的立法提供了经验，另一些人则担心地方立法权的扩大会导致地方保护主义，等等。

中央和地方之间的立法权到底要怎样划分才算恰当？这首先关系到国家体制问题，亦即中国实行的到底是单一制还是联邦制。如果是单一制，那么香港与未来澳门特别行政区的地位明显超出了联邦制国家中的州的地位；如果是联邦制，那么除了香港和澳门以外，中国内地其它省又不具有联邦制国家中的州的地位。

然而，不管是从法律还是从现实政治结构来分析，即使有港澳这样一种独特的地方政权，中国现在仍然是一个单一制国家。正如在美国，虽然有人认为联邦主义（ federalism ）是美国的精神病（ neurosis ），应该被去除；美国比中国、印度等国家更加统一，中央政府只需通过放权（ decentralization ）即可达到比联邦制度更有效的目的。

但这种认识并不影响美国作为一个联邦制国家的主体特点。联邦制与单一制的最大区别在于：在联邦制内，联邦政府的权力来自人民（过去是州），联邦与州之间的权力划分由宪法确立和保障，不得互相侵犯；否则，必须在绝大多数州的同意下修宪。

而在单一制内，地方政府的权力来自中央，特区、自治地区的权力也由中央授予；原则上，中央政府可以收回授予的权力而不一定受到宪法的束缚。 可见，中国目前中央和地方之间权力划分的方式，是与美国等联邦制国家不同的。

中国现在主要还是在一个单一的体制内，按照中央的意愿，进行上下之间权力的分配，而不是在两个不同体制之间（如联邦与州）进行权力划分。地方可以得到多少权力，端视中央愿意放出多少权力。

然而实践上却出现了某些类似联邦制国家中央地方权力划分的现象，如地方「先行立法」，由中央追认已经获得的权力；或者中央有条件地认可某地区早已存在并且已有一定规模的权力，如香港的各项自治权力。总的来讲，在单一制下，地方权力不如在联邦制下有保障，却比较有伸缩的余地。

在某些情况下，单一制内自治地区的自治权，甚至还可能超过联邦制下州的权力。 这种在单一制下的权力划分的随意性，为中央与地方立法权的划分带来了较大的困难。

因为中央可以视国家的政治、经济和其它方面的发展需要，在任何时候改变或调整现有的权力格局；而地方政府也可以在某些权力的「灰色地带」（即没有明确规定的地带）寻找扩权的机会，从而使中央与地方的权力关系总是处于不断变动和互为消长的过程当中。不过，在任何体制下，中央与地方的权力划分，始终是一个颇能引起争议的难题。

美国宪法虽然有一大半篇幅是关于立法权的界定，但在实践中，联邦与州的关系在两百多年间仍然经历许多重大变化，联邦政府的权力由弱小到强大，以致许多人开始怀疑美国还是不是一个联邦制国家了。 然而，要找到集权与分权之间的一个最佳平衡点几乎是不可能的。

我很赞同哈佛法学院夏皮罗（ David L. Shapiro ）教授关于「对话」（ dialogue ）的主张。他认为，主张扩大地方权力的人，往往并不一定要求大幅削减中央权力；而主张中央集权的人，也并不完全否定地方应有调整地方事务的权力。

这两种人实际上没有甚么根本分歧，他们之间经常的对话，将有助于使中央与地方的关系趋于最佳状况。 三 香港与中央的立法体制之间如何协调的问题 从法理上看，香港回归后的立法体制即从原有以英国国会立法和英皇特权立法为依归的根本规范，转移到一个以《中华人民共和国宪法》为最终依据的根本规范。

香港的立法体制变成了中国立法体制的一部分，它的加入和其特殊的存在方式，可能对中国的立法体制产生两种截然不同的效应：或者成为内地其它地方立法机关的楷模，帮助内地立法体制的现代化、规范化，并带动地方立法权的进一步扩大，直至促成中国联邦制度的最终出现；或者引发内地立法机关的恶性竞争，形成各自为政的局面，并导致中央的又一次收权。比如香港的近邻深圳，这个内地最开发的城市在过去四年中已制订了约 300 项法规和条例，其中有三分之二是根据香港法律或与香港合作制订的。

深圳市人大还表示过，它们希望能够拥有与香港同等的法律地位。不管怎样，香港因素给本来已经比较混乱的中央、地方立法关系又增加了很大的变量。

由于实行「一国两制」，香港享有许多令内地其它地方政府羡慕的权力，如保有不同社会制度、法律制度的权力，一定程度的外交权，对金融、财政、货币、关税、出入境管理等的自治权，等等。有人认为，《基本法》在将香港收回的同时，又将它与中国其它地方分隔开了。

按照《基本法》，香港立法机关除了不能在国防、外交、国家人格方面立法外，它可以在其它任何方面立法。有人认为，这样的立法权甚至超过了美国和德国的州的立法权。

不过，我们在作这样的比较时，不要忘了美国和德国并没有「一国两制」的特殊情况；而且，它们的中央与地方的立法权一旦划开，即有相当的保障。还有人认为，九七前香港的立法权由港督控制，立法局是协助港督制订法律的咨询机关；而回归后的立法会则是一真正的立法机关，可以提案、通过法律，且行政长官对之没有绝对否决权。

然而，香港立法会的地位和权力究竟如何，还有待实践的检验。 换句话说，这些高度的立法权是否能够得到真正的保障呢？以下几点可能是引起人们担心的因素。

第一，在新的「根本规范」之下，香港的立法权与国内地方立法权一样，都是由全国人大授予的。这种授权关系确定后，无论受权者的权力有多大，都是授权者授予的，因此从道理上讲又是可能被收回的，尽管《基本法》，甚至即将制订的《立法法》都没有对授出的权是否会收回，或在甚么情况下收回作出规定。

第二，《基本法》规定，立法会通过的法律不得与《基本法》相冲突，否则经全国人大常委会发回后立即失效。甚么情况算是冲突？中央会不会根据国际、国内政治经济发展的需要来确定香港哪些法律与《基本法》冲突而失效？不过，全国人大常委会在作这种决定之前，需要征询由大陆和香港两方代表组成的香港特别行政区基本法委员会的意见，希望这一条能起到一定的制约作用。

而且从实践来看，中国的立法监督机制还很不健全，自 1978 年以来，全国人大常委会还从未宣布过任何地方法规失效。为保证香港的稳定（主要是人心），中央大概不会轻易宣布香港法律失效。

第三，行政长官由中央政府任命，他有权拒绝立法会通过的法案；在发回重审又被立法会以三分之二多数通过后，若他仍不同意，则可解散立法会。这是否会造成行政权大于立法权？行政长官是否会在压力之下封杀某些法案，甚至解散立法会？许多人对此深表担心。

不过，《基本法》对行政长官还设置了最后一道制约，即被解散后重选出来的立法会，如果继续坚持或拒绝原来的法案，行政长官必须辞职。希望此条能真正发生效力。

第四，立法会的组成也颇具争议。今年 6 月，回归后的第一届立法会便要取代「临时立法会」，这令许多相信「临立会」是由中央钦定的人士感到宽慰，但有些人认为现在使用的选举办法，并不能完全代表民意。

不过，直接选举是否就能保证真正的民主？这在理论上还很有争议。其实，最重要的并不是使用甚么选举办法，而是看政府是否有诚意保证特区的民主与法律制度。

第五，《基本法》并未具体列举特区应该制订哪些法律，但却专门在第 23 条单独要求香港立法机关立法禁止有关叛国或其它政治性活动。美国宪法也惩罚叛国罪，但却只限于这一个罪名，且对其加以明确定义，同一条中，还规定了程序上的限制。

而《基本法》第 23 条的规定却很广泛，除了叛国、分裂、颠覆等外，还包括窃取国家机密、与外国政治性组织建立联系等。这些罪名都没有具体的定义，有很大的解释余地，而对如何定罪也没有相应的程序性规定。

这显示出中央政府虽然有信心让香港在经济上继续其资本主义制度，但却非常担心和防范与之相适应的政治上的自由发展。然而，香港的活力就在于其政治、经济、信息、文化和社会全方位的自由。

这些自由是互相关联，缺一不可的。限制了政治上的自由，经济发展一定受影响，特别是在香港这个信息和人员流动如此快捷的地方。

当然，这一条如果没有单独立法，是不能自行生效的。香港法律界对是否要制订这样一个法律仍有很大的争议，一方面是因为它很敏感，另一方面是因为香港在回归前已有相关的法律存在。

四 《立法法》在规范中国立法体制上的作用问题 过去几年，国内立法系统和法学界对《立法法》的起草和制订给予了极大的关注。迄今已草拟了多部建议稿，仅「专家建议稿」就有约五百多人参与讨论或起草，可见其受重视的程度。

《立法法》的制订，是中国加强立法机关制度化（ institutionalization ）的努力，这也是世界的潮流。英美等国家的议会已经非常稳定健全，但他们仍然没有停止制度化的努力。

后共时期的中欧和东欧国家，为提高其新兴政权的合法性，也在加强他们的议会制度化。一般来讲，促使制度化产生的因素有内部的和外部的。

当一个组织膨胀并日益复杂化以后，它就必须建立起一套组织、程序和办法来应付其内在的要求。而这一组织所存在的外在环境，如意识形态、政治和经济体制等变化，也会促使它开始制度化。

如本文开头所述，近 20 年来，中国立法体制的内部结构和它所处的外部环境已经发生了重大变化。宪法和地方组织法对立法体制的规定已经不能适应现有的体制，因而在立法权的法律效力、立法权限的划分、法律之间的协调等方面都出现了许多问题。

按照现有的几部《立法法》草案，制订《立法法》是「为了规范立法活动，维护社会主义法制的统一和尊严」，或是「为了促进立法的民主化、科学化和规范化，提高立法质量和效率」。那么，《立法法》究竟能否实现它的目的，并解决中国立法体制中存在的问题呢？ 我们在前面关于法律效力的问题中提到，有一些新的立法形式，如「授权立法」、「先行立法」以及香港特别行政区的立法权，都不能在宪法或地方组织法里找到直接和明确的法律依据。

修改宪法或将这些立法权增加进来，是一种选择；制订《立法法》则是另一种补充办法。现有的《立法法》建议稿对「授权立法」作了比较详细的规定，但对香港特别行政区的立法权却没有任何规定，不知这是疏忽还是有意如此。

至于「先行立法」，几个草案中都有提及。有的草案笼统规定「国家专属立法权以外的事项，国家还没有立法的，地方根据本行政区域的具体情况和实际需要可以先立法，但国家一经立法，地方的立法不得同国家的立法相抵触」。

可见，中央立法机关和学术界对「先行立法」是持肯定态度的。「先行立法」确实推动了地方立法权的扩大，在地方立法权十分有限而现有法律又无法赋予地方立法权的情况下，是实践中的一种补充办法。

但是否将这种作法写入法律，则是值得考虑的。因为「先」与「后」的概念用在法律上不太严格，法律上一般是「有」和「无」。

如果根据法律规定，地方在某些领域享有立法权，就不存在地方是否「先」于中央立法，其立的法也是应有实效的，而不会因与中央后立的法不协调而作废。 那么，究竟怎样在《立法法》中体现国家鼓励地方立法的政策呢？如果《立法法》的目的是为了明确各种立法机关的立法权限，特别是中央与地方立法权限的划分；如果国家的政策是鼓励地方大量立法，特别是在经济体制改革的领域有所创新和突破，那么《立法法》就应该在排除了国家专有立法权的领域后，将那些中央允许地方「先行立法」的领域，明确地、永久地划分给地方立法机关。

或者，以一种「保留条款」（ residuary clause ）的形式，规定地方可以在没有明确划定给中央的立法权范围内任意立法。这既避免了法律逻辑上的矛盾，又省却了以后宣布地方立法无效的麻烦。

有人即建议在宪法（或在《基本法》或《立法法》，笔者加）中明确列举香港特别行政区所有可以立法的领域，然后制订一条类似美国宪法中的「必要条款」（ necessary and proper clause ），规定中央在必要时可就某方面对特区加以立法；同时，制订一条「保留条款」，规定凡中央未授予也未禁止特区行使的权力（即剩余权力），由特区保留。 一般来讲，享有剩余权力的政府（不管是中央还是地方），权力比较强大。

在美国，宪法将剩余权力保留给各州或人民，目的是加强州的权力；加拿大则相反，联邦政府既享有特定权力，也享有剩余权力；各省的权力却是特定和有限的，目的是加强联邦政府的权力。然而，有趣的是，这两个国家的实践结果却与他们最初的意图相反。

美国各州的权力不仅没有被加强，反而一天天被联邦政府侵吞；加拿大联邦政府的权力不仅没有扩大，反而越来越受各省势力的威胁，以致到了有些省（如魁北克）希望脱离联邦的地步。从这两个国家的经验看中国的情况，我们可以得到两点启示：第一，中国现在中央与地方立法权之所以划分不清楚，既与中国迅速和多元的变化有关，更是因为中国到底应该建立一个强中央，还是给地方更多自主权这一问题不清楚。

虽然政府的主观愿望是建立一个强大的中央，但近年来经济改革又要求地方自主权的扩大，反映在立法权的划分上，就是左右摇摆、上下兼顾。既要维护中央的强权，因而在《立法法》草案中划出大量的中央的「专属立法权」；又要发挥「地方的积极性」，因而允许「先行立法」。

其实「先行立法权」就是「剩余立法权」，只是为了强调中央的权威而用「先行」二字，以表示这些权力不专属于你，只是让你先用而已。比较起来，中国现在的立法权划分，更像加拿大的模式。

第二，即使政府的意图一开始就非常明确，但实践的结果也可能走样。因此，《立法法》虽对规范立法体制有一定作用，但人们不应该期望它能解决一切问题，特别是那些涉及到国家权力划分的根本问题。

中央和地方在立法权上的明争暗夺、讨价还价还会继续。 《立法法》制订后，最重要的是看它能否得到执行。

在现有的几部《立法法》草案中，有几部都专列了「立法监督」，但最近的一稿却取消了这一章。因为中国一直没有宪法监督制度和独立的司法审查制度，宪法和其它法律的贯彻执行很不得力，这已成为中国法制建设中最大的问题。

在《立法法》中规定「立法监督」并建立相应的「立法监督委员会」（或称宪法委员会）应该是非常必要的。至于该委员会是否能起实质作用，则要看它由谁组成以及是否能独立。