近代行规法律效力的演变

行规为一业之行业规约和经营惯例之集合，是行业组织所制定并用以实施行业自律的重要依据。不论是在中国传统的会馆、公所还是在西方的「基尔特」（guild）之中，行规或者行业习惯对于行业组织的发展与运作都具有举足轻重的作用。

但在法律效力上讲，行规作为民间性的行业组织所制定的行业规范，它并不具有法律强制性，这是它与国家制定法的根本性差别。在前近代中国，行规主要是依赖于社会合法性而非法律合法性而存在的。

基于此，不少学者将行规称之为习惯法或者商事习惯法。晚清民初以来，随着行业组织制度由会馆、公所向工商同业公会的转型，关于行规的性质、地位及其法律效力的问题也随之溢出，并影响到近代商会制度和同业公会制度的建构1。

在1930年11月的全国工商会议上，关于行规是否应强制同业共同遵守的问题被正式提出，并由此引发对强制入会问题、行规合理性与合法性问题、行规的修订问题的讨论风潮，政府和民间商人团体都参与其中，最终导致了近代中国历史上第二次大规模的「重整行规运动」，从而在一定程度上改变了行规的制定程式、文本形态及法律效力，进而影响到同业公会的行业自治行为。 就目前研究来看，前近代行会制度下的行规问题一直受到关注，大体上对于行规的作用以及其本身的垄断性、强制性探讨较多。

晚清至民初，一些行业性会馆、公所为适应时代要求，纷纷重整行规，寻求新生。不少学者在行会制度近代化的命题下对这一问题有所涉及。

在工商同业公会的研究中对显性的章程关注较多，而对相对隐性的行规缺乏探讨2。法制史学界主要侧重于习惯法的角度，对行会习惯法的产生、发展及其特点等进行了研究。

不少学者认为，在行会向工商同业公会转型之后，中国行会习惯法也被国家制定的商法所取代3。在已有研究当中，关于民国时期行规的演变情况受到普遍忽视，由此造成了行规历史完整性的缺失和相当多的误读。

围绕行规讨论案及「重整行规运动」这两大事件，当能对传承千年的各业行规的近代遭遇、民间习惯与国家法令的关系及行规法律效力的演变等问题有更为清晰的认知。 一 1930年前后的行规讨论风潮 1930年11月1日到8日，南京国民政府工商部为制定工商政策、发展国民经济起见，召集工商界精英汇集上海，举行全国工商会议。

此次会议共审查议案400余件，涉及工商、金融、贸易、税制及工商团体法规等各个方面的问题4。在这次会议上，上海社会局提出了「各业业规呈准主管官署核准者同业应一体遵守案」，其中心内容是要求政府明文规定无论各业公司、行号是否加入同业公会，都必须遵守同业业规。

其原文如下5： 理由：查同业公会拟订之业规经主管官署核准后，设不能强制非会员以遵守则狡黠者得任意扩张其私利，彼入会会员徒有强迫捐负之义务而无同业之轨范，以致咸有悔心，竞谋脱离，则公会必等于虚设。 办法：

（1）各业拟订之业规须呈经当地主管工商之行政官署核准备案；

（2）一经核准备案则视为同一规章，誓共遵守。无论会员非会员，如有破坏者得呈请官厅究办；

（3）业规在事实上发生窒碍时得由官厅增删。是否有当，敬请公决。

同业公会本只对已入会者具有约束力，公司、行号未入同业公会而要强制其遵守行规，似乎于理不合。在11月6日下午的讨论会上，原提案人上海社会局局长潘公展对提案动因做了进一步说明。

他指出，业规对于行业发展是非常重要的，中国各种商业所以能永久维持而不替，全赖一种相当合理的习惯，这种习惯写成条文就是业规，「如果同业可以不遵守业规，同业公会组织不存在，而以同业公会为基础的商会也一定不能成立。」此外，「入会者要尽许多义务，而未入会者反可逃避，那么如摊销公债、市场定价等事务均难以实现」。

所以，要维持中国几千年来良善的习惯，同时使新的商会法、工商同业公会法之下的团体有健全的组织，「唯一的方法就是一定要使各业的业规同业要一体遵守。」如果不要求未入会者共守行规，同业公会和商会的组织基础都会受到破坏。

工商部代表牛载坤、穆湘玥对此表示疑问。牛载坤认为，同业业规固然非常重要，但良莠不齐，「如有不良份子借同业公会来规定许多恶业规，岂能强制同业一体遵守?」穆湘玥认为，1929年颁布的《工商同业公会法》并无强制加入公会的规定，如果要把入会人所定的业规强制不入会的人去遵守，在法理上说不通。

即使工商部批准行规由主管官署核准备案，但法院在审定时是根据法律还是行业习惯呢？由此势必会造成无谓的纠纷。工商部的意见代表了中央政府对于上述提案的怀疑态度。

上海市商会主席王晓籁、常委王延松等上海工商界代表对此进行了反驳，认为法律应当依据事实与习惯，要求修改工商同业公会法，将提案意旨加入法律之中。并强调根据上海社会局之解决办法，行规的制定与执行受到商会和主管官署监督，不致有不良分子垄断会务。

王介安认为亟应着重规定一体遵守业规，以团结同业、振兴国货经济。刘鸿生、王云

五、方椒柏、胡庶华等代表也基本倾向于赞同上海社会局的提案。 在是否要求同业共守行规的问题上，上海市社会局与工商界显持赞同意见，工商部则持反对意见。

但由争论可以看出，关于未入会者是否需要遵守行规的问题又并非单一，双方在行规的合法性、行规的合理性、行规的执行、同业公会法的修改等各个层面都存在争议，最终导致对行规法律效力及解决方案的不同理解。全国工商会议最后决定，原则性通过行规一案，请工商部对于上海社会局之提案采择办理，未明确提出呈请立法院修改工商同业公会法的要求6。

但上述种种疑团表明，行规问题案有着复杂的历史前因和近因。 事实上，上海工商界与工商部之间关于行规问题的争议在全国工商会议召开之前就已十分激烈，全国工商会议只不过是为商会和各同业公会重申意旨提供了更大的舞台。

在同年6月21日，在上海市商会改组后召开的第一届各业会员大会上，上海肠业同业公会、花粉同业公会、华洋百货商店同业公会筹备处、上海履业同业公会不约而同提出议案，呈请工商部咨请立法院于商会组织法中加入「凡成立同业公会之同业商人，虽未加入该同业公会，亦应遵守该公会之决议。如有违反者，该公会得依法起诉」，并要求经核准之行规应视同政府颁布之条例，在法律上有极确切之地位，对于未入会同业应同受制裁。

这也是上海社会局在工商会议上的提案的主要观点。上海市商会会员代表大会对各案进行合并审查后认为，「同业公会之决议自不能及于未入公会同业之商人」，但经过此种核准程式之后，「其性质自与公会单独之决议不同，而与官厅为该业特订之条例无甚殊异。

」因此，无论入公会与未入公会之同业均应受其约束，「否则入会者既须尽种种义务，又须顾及公益而受行规之束缚，未入会者转得任意扩张其私人利益，势必已入会者咸有悔心，而团体为之瓦解，且恐狡黠者一方以业经入会凭恃行规箝制同业，一方则更运用资本另避商店不入会而任意扩张其私人利益，流弊所至，实属不堪设想。」7 上海商会与各同业公会承认，由于《工商同业公会法》并未强制同业入会，因此，同业公会的决议不能强迫未入会同业遵守，这对同业公会的组织性形成挑战。

但是，如果同业公会制定的行规被政府批准备案并明令一体遵守，其法律效力就与公会单独决议不同，而如同政府颁布之条例，对未入会同业也具有法律约束力。显然，面对未入会同业对同业公会的挑战，同业公会试图借助于法令力量来加强自己的权威，避免因未入会者违规造成团体离散局面的出现。

上海市商会会员大会通过此案，并依决议呈交工商部。 在全国工商会议召开前两个月，工商部对上海市商会的呈文进行了回复，原文如下8： 查同业行规并非法律，无强制之可言，而各业所定之行规，又往往含有垄断性质，或违反善良习惯之处。

在主管官厅，对于各业情形，容有不明，虽经予以审核，仍难保其必无流弊。此种不良行规，以法律通例言之，即诉诸法庭，亦难予以保护，何得迫令同业一律遵守。

故若不问行规之内容，凡经官厅核准无论已未入会均须遵守，非特于会无济，反足惹起纠纷，来呈所称未入会同业均应一律遵守行规等情实有未合。 这一回复较工商会议上政府代表发言更为详尽，两者结合，大致可以把握政府对于行规问题的真实看法：

（1）同业行规只是行业习惯，而非法律，并无强制力。《工商同业公会法》并未要求未入会者一体遵守。如若强制要求，不仅与法律不合，而且有违自由贸易之精神9。

（2）同业行规可能有违反善良习惯或存在垄断之处，要求同业一体遵守于理未合。

（3）如果行规经主管官署备案即具有法律效力，而相关同业公会法令又并无此规定，那么在遇有行规纠纷时，法院在裁决时会遇到法律适用的困难。如果备案行规中有「违反善良习惯之处」，则更易引起纠纷。

（4）依据上海市商会及各同业公会呈请，主管官厅在确保行规无「垄断性质」或「违反善良习惯之处」方面负有重大责任，但各业行规往往细致繁杂，难以深入了解，即便经过审核备案仍然可能存在弊漏。据此来看，工商部不仅对行规的法律合法性和行业合理性不予支援，甚至对于行规的制定、执行、内容等各个方面都持怀疑态度。

工商部的这一态度在上海工商界引起轩然大波。上海市商会及各同业公会「以行规关系重要，自奉部驳，群情失措」10，纷纷联合上书、请愿，并通过上海市商会的社会影响力动员本地和全国工商界据理力争，各业同业公会也积极回应。

上海肠业公会、上海新药业同业公会首先对工商部的这一态度大为不满，联合各业公会，拟定呈文，并准备推派代表入京请愿11。1930年10月24日，上海南货业、南北货拆兑业、针织业、花粉业、百货商店业、宰鸭作业、煤业、绸缎业、砖灰行业、国药业、肠业、米号业、丝光棉织业、衣庄业等14个同业公会联名通告全市各同业公会，「同业行规为公会存亡之所关，亦即一业兴衰之所系」，号召各同业公会派遣代表，召开全市同业公会联合会议，讨论对策12。

10月25日，药材公会、化妆品公会等50余团体向市商会请愿，对工商部之批复深表不满。市商会常务委员王延松接见代表，表示市商会对于各代表意旨完全接受13。

1930年10月27日，上海140个同业公会召开联合代表会议，决定正式成立各业同业公会维护行规委员会，推骆清华、郑澄清、孙筹成、袁鸿钧、叶家兴、庄梅堂、毛春甫、葛亮卿、程桂初等九人为委员，统筹行规争议一案14。10月28日，上海市商会向全国各地商会发函，对于行规问题案详加解释，并从法律、垄断、官厅、法庭等方面对工商部之回复逐条予以解释或批驳。

同时，号召各地商会就行规一案分呈主管官署，以期全国同声，形成强有力的舆论呼吁15。在全国工商会议召开的前两天，即10月30日，维护行规委员会召开第二次会议，正式提出要求工商部准许本会派员参加工商会议，使可提出行规问题案。

会后，获悉上海市社会局将向会议提出这一议案，于是转请工商会议代表王延松及其他代表在会上申述理由，一致力争16。上海社会局显然是赞同上海市商会及各同业公会的提案，而全国工商会议上的争议正是这一争论的延续。

上海市商会及各同业公会不仅通过有组织的集体行动向中央政府展示在行规问题案上的决心与信心，形成对政府的压力，引起政府的重视，而且在呈书及请愿中针对工商部回复中的误解与忧虑，逐条分析解释，以促使政府转变态度。综合上海市商会及各同业公会的观点，大致包括以下几个方面。

（1）行规为同业公会之命脉。行规是长期以来形成的习惯，对维护行业经济秩序有着重要作用，「行规为公会之命脉，在矫正营业，增进公共利益，如偷工减料、劣货影响、扰乱市价，种种不良习惯，均由行规之约束，为之消除，而商业上道德信用，亦可相互增进」17。

如果不呈准官厅一律遵守，未入会者可以任意违反行规，势必使公会瓦解。同业公会如果瓦解，商会也将失去存在的组织基础。

（2）行规有益于政府。同业公会站在政府立场列举同业不共守行规所带来的种种弊端，「我们看近年来国家每发行一次公债或库券先由政府向商会分摊，商会就向所属的同业公会分摊，而同业公会当然要向会中的会员分摊，至于不入会的同业就可以逃避过去了。

」18同业公会制定行规也是符合国家法令精神的，「值此训政时期，各业自订行规，请求官厅核准，藉以表现创制权之能力，实为国家良好现象，当轴者宜奖导之不暇」19。言外之意，南京国民政府在成立之后不久即对商人团体进行改组整顿，并颁布了《工商同业公会法》，这是政府创制，同业公会制定行规与此精神是一致的。

加强行规的约束力，进而加强同业公会及商会组织显然是符合这一宗旨的。

（3）政府顾虑之不必要。针对工商部提出的在法律、垄断、官厅、法庭方面的四大顾虑，上海市商会及各同业公会进行了逐条辩驳，这也是辩词的核心部分。

关于法律方面，上海商会及各同业公会认为行规是《工商同业公会法》实施的基础和有关商事法令的补充。1929年颁布的《工商同业公会法》第二条规定：同业公会以维持增进同业之公共利益及矫正营业之弊害为宗旨20，「然增进公益必有其增进之办法，矫正弊害必有其矫正之工具，此办法与工具者伊何？所谓行规是也。

如部颁所云，则根本上不认有行规之存在矣」，如果不承认行规，导致同业公会解散，即「不啻根本不认公会之存在。」21同业公会认为，各业行规即各业之成文习惯，于商事法令以外有补充之效力，并不背公共秩序。

因此，行规虽属习惯，但在法律方面并无抵触。关于垄断方面，同业公会认为行规「既经一业多数人拟订，当然为全体同业着想」，如果有垄断性条款自然难以通过。

「如有一二家欲图其私利，违反行规，即难逃同业之制裁。」质言之，「行规实为革除垄断之唯一利器」。

关于官厅方面，与工商部对主管官署行政能力的担忧相比，同业公会倒是充满信心，「主管官厅处于监督地位，对于各业行规呈请备案，主管官厅为行使其职权起见，当然详加审核，决不致贸然从事。部复所谓容有未明，似太出于臆度。

果如所云，则部令对于主管官厅之行使监督权，几乎完全抱一种怀疑态度。凡商会法工商同业公会法所委任各主管官厅之种种监督权，不几于胥同虚设耶。

」22关于法庭方面，同业公会认为，「行规为一业公意所寄托，亦即一业商习惯之表现」，在审判有关案件时可以补充国家法律的不足，作为判案的依据。「即就本市司法官厅之事实而言，关于商事诉讼大率谘询各业商事惯例以为判断之衡。

部议所谓诉请法庭亦难予以保护，是一方面使同业失其信赖行规之观念，而一方又使法庭破坏其商人惯例之手续，不啻将公会组织根本加以消灭。」 对双方的观点加以比较，商会及同业公会的理由似乎更加充分，工商部更多的是一种揣测与担忧，但客观地看二者各有其理由。

商会及同业公会强调行规作为行业习惯在事实上的重要性和问题的可解决性，政府担忧的是行业习惯不合法令精神却赋予其法律效力所带来的不良后果。表面看来，只要修改同业公会法或者强制同业一体遵守行规，即可解决行规的法律效力总是，但前提是必须对行规的制定、内容、执行等方面进行改革，这一改革首先需要一个标准，即如何判断行规的良莠问题，避免政府所说的「违反善良习惯之处」，商会及同业公会的辩词在这一方面的解释并不清楚。

这就涉及民国以来工商同业公会制度建构以及行规在实践层面的效应问题。要真正厘清双方是非，不仅需要察其言，而且还要观其行，对工商同业公会制度及行规作进一步的历史追溯。

二 行业组织的制度转型与行规问题的产生 中国的行会组织历时悠久，各行各业形成了大量的行规和习惯，这在现存的大量碑刻资料中有明显的证明。这些行规在国家商事立法还不健全的情况下，在规范同业的经营行为、维护行业秩序方面发挥着重要作用。

「律典对工商业相对规定不多，原因在于，把具体管理工作留给了工匠及商人们的协会去做。这些协会就是人们通常所知的『行』」23。

在清代《大清律例》中，仅有为数不多的几条涉及到禁止私人把持行市、独专其利或买卖不公等。 行规大多是由同行集议，将本业交易惯例或者行为规则明文规定下来，有的也报请官府备案。

只要行规中没有明显的违法条款，一般不置可否，可以说是一种模糊的默认态度。行规制定后，往往勒石成碑，以为明示。

行规内容十分庞杂，各行各业又各不相同。但总体来看，主要包括营业习惯与交易惯例。

传统行会的重要目的是防止同业竞争，维护行业生计。因此，定价是行规的重要内容，主要是规定出品及销售的最低限价，一经规定，不得降价抛售。

关于经营行为方面，对开业、伙友、同业关系、度量衡、货币、争议、违章事件、公共福利、促销等方面都有一定规定。此外，也包括入行规约（行业内的登记制度）、议事制度、交易规则、会馆（公所等）管理办法、抽捐办法、业内纠纷处理办法、业内违规惩罚办法等等。

这一时期章程与行规往往合在一起，并未分开。 在前近代的行会制度之下，正如「朝廷有例，乡党有规，市井中亦然」，「国有条律，民有私约」24，行会自己所订的这些「条规」、「规章」、「私约」等，与国家的「律」或「例」几乎具同样效力的。

因此，同业一般会自觉遵守，以避免不必要的麻烦。事实上，在行会具有强制入会权的情况下，行规具有强大的效力。

有同业违反行规时，往往由行规集体议决。在未涉及诉讼时，行会可以直接执行。

内容包括罚款、赔礼、抵制或驱逐出业等措施，有的甚至有残忍的人身伤害。马士（H. B. Morse）在《中国行会考》中也认为，「在中国，不存在强制性问题。

未入行会的手工业者，就像一个暴露在凛冽的寒风中没有半蓬的人。而且，现有的行会成员决不愿意有处于他们集体控制之外的竞争者。

结果是，行会所规定的条款，对所有的手工业者是开放的，而且易被接受的。」25这正说明，基于行会在市场准入方面的垄断权，不加入行会，难以开业经营，即便开业也会因为行会的抵制难以维持。

因此，行会所制定的行规也具有高度的强制性，行规为同业所共同遵守的原则也不存在争议。 行规也为官方所认可。

在事关诉讼之时，官方在无法可依的情况下，大多依行业习惯判例。据活动于晚清中国的西方学者Jernigan的观察，通过「从法律方面观察同行业会馆之功用」，也认为「同行公会之组织，由来已久，且极坚固。

因此岂止于会员之关系，无异对于中国之一切商人，得强行一切规则。此规则，乃诞生于习俗，逐渐变为强制性条文者业」，因此，在其出版于1905年的著作《中国法律与商业》（China in Law and Commerce）中，对清代由行业组织制定的商事规则给予了极高的评价：「同行公会各规律，中国法院，直视若国法之一部而引用之。

」26 行规是行业组织实行行业自治的重要制度依据，作为民间商事习惯，它与行业组织的制度形态有着密切的联系，也可以说是行业组织制度的重要组成部分。近代以来，随着同业公会的兴起，行规的制定及其内容、效力方面也发生了变化，并由此引发了新的问题。

鸦片战争以后，在一些通商口岸资本主义经济逐步发展起来，行会也在排拒中发生着复杂的变化。虞和平的研究认为，鸦片战争以后通商口岸的行会行规在出入会限制、经营限制等方面已逐步松懈，在促进技术进步与维护行业发展环境方面有开拓性作用27。

而彭泽益对太平天国起义失败后城市行会重建活动的研究却认为，战后行会组织呈恢复与发展趋势，并着手整顿旧有行规，加强会籍管制和限制竞争。28两者所研究的地区都包括上海、苏州等地，所得结论似乎相反。

如果结合其背景来看，这两种现象其实是同时存在的。随着国家经济立法逐步完善以及行会职责的变化，行规的内容及效力也在发生着变化。

关于定价与营业也受到相关法律的制约，一些野蛮陋习被废除，强制入会或者限制入会的情况都有所缓解。 1918年4月27日，北京政府农商部颁布《工商同业公会规则》，确立了工商同业公会的法律地位。

该规则首次明确了工商同业公会的组织合法性，只要依法成立的同业公会就应受政府保护，这些都是积极的方面29。不过，规则对行规没有明确的规定。

行规虽也与章程报请备案，但并不意味着要同业共守。反而由于规则并未强调同业均须一体加入，使同业形成了会内会外之别，会外者借口不遵守行规，导致行规效力的一致性与强制性受到破坏。

事实上，自晚清以来，这种效力本身就在消解，但还没有明确的法律依据，不少同业仍不得不遵守。现在，则可借口行规为习惯而非法律拒绝执行。

同业公会由于没有强制执行权，其权威性大为下降。尽管就实际情况看这一现象并不严重，不过随着不少行业组建新的同业公会，会内会外的差别也日益加大，行规为会外者拒不遵行的可能性也会逐步加大。

从《商会法》以及《工商同业公会规则》的施行情况来看，显然已受到这一制度缺陷的影响。不少行业意识到团结同业、建立公会的重要性，同业公会的数量也在日益增多，但仍然有不少公司、行号没有加入同业公会。

同业公会的不健全，势必也影响到以其为组织基础的商会。此外，已经成立的同业公会的行规由于不能施之于全体同业，在许多方面受到会外者的抵制，已入会者颇为消极。

对于这种情况，商会及一些同业公会均已有所意识，并呼吁政府要加大督导力度，推动同业公会组织之普及。 南京国民政府建立以后，着手对商人团体进行整顿，以加强对商人的组织领导。

在改组商会为商民协会失败后，政府开始在原有法令基础上建构以商会与同业公会为核心的商人组织制度。立法院议决通过并在1929年将原《工商同业公会规则》修改为《工商同业公会法》及实施细则。

在入会方面，《工商同业公会法》第七条规定：「同业之公司行号，均得为同业公会之会员，摊派代表出席于公会。」30入会与否仍然全视公司、行号之意愿，不予强制。

1930年8月9日，国民政府对《工商同业公会法》进行了第一次修订，关于是否强制入会问题仍然没有列入其中。同业公会在约束全体同业方面所表现出来的效能显然为政府所看重。

但为何政府仍然没有将要求同业强制入会或者未入会者遵守行规定写入相关法令呢？工商部在批复行规问题案中所表现出的疑虑显然是重要因素。 行规作为一种习惯，延绵日久，具有一定的惯性。

虽然晚清民初以来行规在内容、执行方式等方面有了一些新的变化，限制出产、排斥入会等方面的规定基本上消失了，在处罚方面多用联合抵制或运用法律手段，体罚的方式已很少见。行规在世人观念中的垄断性、排外性的特色大为减弱。

但仍然不能完全排除有不良习惯的存在，在限价、雇佣等方面的规定仍然存在争议31。行政院以地方上呈案件为例，「长沙钟表业商民解镜初呈请撤销巨商所订之修整价规案，该民以廉价修整系为维持生活，营业自由，不服非法处罚，振振有词，终能胜诉。

又上海绸缎染业红坊之贱价承染，椅店之贱价出售，岂不顾及成本，而终肯贱价承售者，必尚有利可图。若强令一律高价，其心即在垄断。

经板椅业前拟会章，并有限制出口情事，居奇垄断之心更属显著。」32正因有此担心，政府方对行规问题一案犹豫不决。

但就实际情形而言，行规确实在相当程度上补充了国家法令的不足。国家有关法令特别是行业法令的制定尤其要参考该行习惯。

就不同时期成立的工商同业公会来看，在维护市面、促进生产、协调同业、抵制外货等方面有着不俗的表现。同业公会的组织效能也为一些有识之士所看重，视为振兴中国经济的重要制度因素33。

政府在制定银行法、保险法、典当业条例等法令的过程中，也多参酌该行习惯，要听取同业公会的意见。上海社会局认为上海市商会关于行规问题的呈请合情合理，「同业行规，确有保障公会权利，并救济同业纠纷之可能」34。

显然，政府本身对限价的合理性上存在着不同的意见。这说明，在类似行业定价等问题上，如何既能保障行业整体利益又能够鼓励竞争确实难以把握。

由此看来，南京国民政府自身在同业公会的问题上存在着内在矛盾和两难抉择。一方面，要加强同业公会组织以健全商会，由此建立系统的商人团体控制体系；另一方面，又限于贸易自由和防止垄断的考虑，难以下决心强制同业必须加入同业公会，也没有要求未入会同业遵守行规。

这使同业公会的组织发展受到阻碍。在《工商同业公会法》颁布后，各地同业公会纷纷改组，但同业公会成立之后，却难以将该地区的所有同业纳入组织，同业公会在活动过程中也因此颇受掣肘。

由此带来直接后果是，「同业业规在昔并无若何具文之规定，迨同业中临时发生争执，对簿公庭时，始行援引适用。自南京国民政府成立，由立法院颁行工商同业公会法以后，同业业规方由各业公会自为整饬，以息营业上之无端之纷喙。

惟当时适用之范围只限于入会之会员，对于未入会之同业，不能强其遵守，是故业规之实施殊感困难，引发了各业公会以同业之不能一体遵守，组织渐见松弛，力量渐形涣散，亦颇有崩溃瓦解之虞。」 35这意味着在行会强制入会条件下，行规之执行并不阻碍，但在放松出入会限制后，反而带来了行规的松驰。

对于这种由「进步」带来的烦恼，商会和同业公会不胜其苦。到1930年，在上海市商会第一次会员代表大会时，各业终于提出凡同业公会呈准立案之行规应视为官厅对于该业将订规则，未入会同业亦应遵守。

从上文的分析来看，行规问题案的直接起因是有关工商同业公会法令未明确规定要求同业全体加入同业公会所造成的。在行规问题案前，行规虽然也经主管官署备案，但并不意味着政府对所有行规的认同与承认，行规仍介于习惯与法令间的一种模糊地位。

这使行规的处境颇为尴尬，同业公会的效能为不少工商业者所看重，对政府也颇具辅助之功，但法令缺陷造成的「内外有别」却使各业公会感受到困难与挑战，行规本身的良莠不齐也使政府感到为难与担忧。各业公会满怀信心提出行规问题案，其中并不乏体恤政府之处，也符合南京国民政府加强工商团体组织的初衷，不料却被驳回。

行规问题案命运如何，就要看政府在习惯与法令之间如何权衡利弊。 三 行规问题案的解决及「重整行规运动」 根据行规问题案的历史成因，有可能解决这一问题的办法有二，一是政府规定强制入会，使同业公会能够真正成为全体同业的联合组织，这样就不存在会外同业不守行规的情况，但行规本身的效力问题仍未解决；二是政府规定无论入会与否，均应遵守行规。

这两种办法都可以弥补《工商同业公会法》的不足，但两者的实施关键都在于如何恰当制定行规和处理行规审核的标准问题。回头再看上海社会局的提案，在这方面考虑得还是比较周全的。

上海社会局提出的「各业业规呈准主管官署核准者同业应一体遵守案」事实上是第二个解决方案36。这一方案较上海市商会的最初提案更为完善，尤其是考虑到工商部在回复中所提出的意见。

以下分条款加以分析：

（1）「各业行规应呈请主管官厅核准备案」。这里的核准备案并非简单告知，而是具有内在的历史与法律动因存在。

行规作为行业习惯，其本身并没有法律效力，而主要依赖于同业的自觉遵守。这种备案的行为给行规赋予了一种合法性，取得国家的象征性支援。

工商同业公会的相关法令要求，新型同业公会的章程与业规均须备案。虽然政府一般难以察及行规中的具体条款的意义，但同业公会在相当程度上都认为已获得政府的支援。

所以呈经主管官署核准备案后的行规不仅应当同业一体遵守，而且行规的合理性也无可挑剔，避免了垄断性的指责。

（2）「同业业规无论是否入会均应一体遵守」。这是各业同业公会的核心要求，这一条如果批准，同业公会的行规不仅具有合法性与合理性，而且其权威性更是大为加强，同业公会从而也获得了约束全体同业的权力，可以名正言顺的管理未入会者。

（3）「业规实施事实上有窒碍时得呈请官厅修改」。要求获得政府支援，必须首先使政府对行规有所认同。

针对政府指责行规有违善良习惯、自由贸易精神的意见，这一款明确提出要求政府参与到行规的制定中来，政府对于行规修改具有主动权。这样，即使有违善良习惯之处，能够及时修正，也无关大局。

上海社会局的这一方案不仅有事实作为依据，而且也考虑到了政府的顾虑，不足之处是没有拟出业规的具体标准，不过这应属主管官署审核的职权。在工商会议上，政府代表不仅对行规的性质存在疑问，而且对经政府审核也没有信心。

加上工商部在接到工商会议决议案后，仍疑虑未消，迟迟未予批复。各地商会、同业公会对政府的这种态度非常担心，在全国工商会议结束以后，继续纷纷上呈工商部、行政院及立法院。

续呈没有多少新观点，但密度声势之大，前所未有。情况如下表： 资料来源：中国第二历史档案馆藏档：六一三－1228，《江阴县商会筹委会呈为同业公会呈准立案行规均应一律遵守具情》，1930年11月4日；《为同业行规经规定实施无论已未入公会各同业均应遵守特陈述二项意见》，1930年11月10日；《杭州市商会电请核准同业行规一案》，1930年11月14日；《请鉴核准维持旧有习惯所订行规虽非会员应一律遵守》，1930年11月17日；《为汉口总商会呈准上海商会据上海市南货业等84业公会连名函以行规为同业公会之命脉请呈院部重行核议一案》，1930年11月24日；六一三－1229，《工商行规施行案》，1930年11月。

面对全国各地商会及同业公会的一致吁请，工商部亦不得不重新考虑行规问题一案。1930年12月5日，工商部呈文行政院，「前以工商同业公会法既无强制同业必须入会之明文，又无未入公会同业应守行规之规定，而各业所请备案之行规往往含有垄断性质或违反善良习惯之处」，因而行规一案未予通过。

后全国工商会议、上海、汉口、煤业、花粉业公会，江阴县商会、杭州、宁波等各具理由到部，再三考虑上海社会局呈三项办法「以少数服从多数之原理，复由官厅审核以防其流弊，似属可行。」很显然，在全国工商界反复呼吁下，工商部的态度已有所转变，实际上是作出了让步37。

1930年12月17日，行政院向上海市政府颁发训令，对全国工商会议上上海社会局所提三项办法表示通过。同时补充强调：「各业所订之行规务必一秉至公，而官厅对于审查之标准应以有无妨碍社会人民生计为去留，如有抬高价格，限制出产及妄定处罚条款，或涉及劳工问题各情事，务须严格取缔。

又如定有处罚条款，仍须逐案呈请核断，不得擅自执行，庶于商法情理，双方兼顾。」38这表明政府已正式同意行规一案，而转从加强政府审核与行规的施行环节来防止垄断现象的出现。

这一补充说明即是对主管官署审核行规条款时的具体标准。同时，政府加强了对行规执行的干涉，同业公会不得私自执行处罚，必先报主管官署同意方可执行。

这样，关于行规问题案以政府接受事实，并加强政府干预力度而结束。 有关行规法律效力的提案得到政府同意后，各地政府及商会、同业公会开始着手整理拟订和审定行规，由于其普遍性、集中性很强且影响力极为深远，本文称之为「重整行规运动」。

在行政院训令指导下，一些地方政府出台了行规审查的相关条例。上海市社会局行动最为迅速，于1931年10月率先拟订了《上海市审议工商业业规规程》，对审议业规的部门以及程式作了明确规定。

根据审议规程，上海社会局设置了专门的工商业业规审议委员会，委员会根据行政院训令的有关原则执行审核任务。业规经核准后，还需要登记公布，呈报市政府、实业部、法院及相关机关，以为相关行政参考。

业规自批准之日起，需经过3个月试行期，期内如有窒碍可请求修改。规程还强调，「凡经本局核准之业规争议案件，如人抗不遵照时得强制执行之。

」 39上海市社会局还根据上海市商会拟呈的《各业同业公会业规通则十四条》制定了《同业公会业规纲要十四条》，确定了业规的格式、内容和模式。在制定方面强调要求同业公会会员大会多数通过和主管官署核定。

在内容方面大体包括总纲、定价、营业、职工、处罚及附则几大部分。总纲规定业规之目的与宗旨，并强调无论是否公会会员均须一律遵守；定价规定议价原则及程式；营业主要是关于开业、变更、促销、量器等方面的注意事项；职工主要是雇佣关系方面的；处罚规定要报主管官署后方得执行；附则是关于业规修订等方面的补充规定。

同时，还规定业规内不得有限制生产、限制丈尺的条款，关于劳工的规定不得与现行劳工法相抵触。同业变更价格由会员大会议定，不得随意减价抛售。

并要求「业规内得定非会员一律遵守业规」40。 对于在行规争议中出现最为频繁的价格争议问题，上海社会局也颁发有相关条令。

1932年8月4日，上海社会局规定同业公会拟定价格必须按照以下要求进行：

（1）各业价章由会员代表大会议决，最为妥善，否则应由各公会执监联席会议通过，如无监委之设置，而会员大会又不易召集者，最低限度应由执委会通过之；

（2）各公会如有评价委员会之组织者，应将评价委员会先行呈请本局备案；

（3）各货价目应将成本、开发、利益各项或用比例或用实数一并标明，以便审核41。这样，政府部门在审议程式方面以及审议标准方面都有具体依据。

上海市商会推举骆清华、叶家兴、郑澄清等17人组成业规审议委员会，将各业送会之业规详加审核修正，然后提交常务委员会通过，再呈请社会局核准42。与此相应，各业同业公会也纷纷成立业规或行规委员会，对本业习惯、旧有行规等成文或者不成文的规则进行整理，根据业规纲要拟定草案，并在同业范围内进行讨论修改，然后经本会会员大会通过后提交商会。

这样，从同业公会、商会到社会局形成三级业规审议流程，同业公会实际上是行规的制定主体，商会进行二次审议，社会局掌握终审权。行规经过试行，如有窒碍，返交同业公会修改。

图示如下： 图1 上海市业规审议流程图 在有关审核机构以及标准完善之后，上海社会局要求各业行规不论以前是否备案，「一律呈送来局，以便审查。」43这意味着未予审核备案的业规不为政府所承认，也失去了合法性。

因此，上海各业同业公会纷纷开始重订业规，报请审核。1932年，由社会局首批审定批准的行规有17种，分别是：烛业、宰鸭作业、绍酒业、丝光棉织业、面粉业、钢锉业、履业、地货业、煤业、木业、柴炭行业、咈洋漂布染坊业、印铁制罐业、杂粮零售业、丝线业、搪瓷业、烟兑业44。

其他各业也相继着手整顿行规。上海绸缎业同业公会在1931年11月就成立了业规委员会，拟定业规草案分函会员讨论。

1932年8月5日，经上海社会局核准备案45。上海市书业同业公会重新制定了业规，并成立业规实施委员会，负责对业规的审查、监督、解释及修订事务46。

上海米号业同业公会1933年重订本业业规47。上海新药业同业公会于1934年3月重订本业公约48。

上海银行业、钱业、茶业等同业公会也对本业业规进行了整理。各业行规经批准后，都相继在《商业月报》刊布，使供众览而昭信守。

1932年到1934年，先后刊布有30多个同业公会的业规49。 从各业审定行规的具体内容看，定价、营业、雇佣等是核心内容，各业差别也较大，难以一致规定，但总体上这几款主要依据行政院训令中的补充说明以及各地方政府的相关规定，不得有限制生产、垄断出品、把持市价、违反法令等迹象。

在总则、罚则、附则等方面的规定大致相同，例如在总则中多专款注明「无论是否同业公会会员，均应一律遵守」，罚则要求各业同业公会在遇违规事件时可拟定罚则，但不得自行执行，须报社会局批准后方可实施。附则规定各业行规如遇窒碍时得报请社会局随时修改之。

这几款都体现了全国工商会议上上海社会局提案的要旨，既确保行规对于全体同业具有约束力，又体现了社会局对行规制定与实施过程中的监督权，避免同业公会出现「有违善良习惯」的行为。 作为国民政府首都的南京市，也在上海之后拟订了行规审核标准，规定「本市工商各业在不抵触法令、不妨害公益之范围内，得依其共同目的或共同利益订立行规，以资遵守。

」50。于是，南京市各业依据标准也逐步开始整顿行规。

一些县市也拟订了行规审定程式条例。1931年9月，江苏南汇县「参酌地方情形及法令，并仿上海办法，拟就南汇县同业公会业规纲要14条，藉以防止垄断，免除纠纷。

」51总体上看，在行规问题案通过后的数年间，各业修订整理行规最为集中，可称之为重整行规运动时期。 经过重整行规运动，同业公会与政府双方都达成较为满意的结果。

一方面，行规的法律合法性得到承认，其权威性得到行政权力的支援。同业公会在执行行规方面既无法令阻碍，又可得到政府支援，实现了提案初衷。

另一方面，政府通过对行规制定、执行环节的行政干预，实现了对固有行业习惯的改造，消除了原有顾虑，并在一定程度上将行规纳入到国家法令体系之中。可以说，随着行规法律合法性的获得，行规的法律效力也得到空前增强。

不过，应注意的是政府的审议虽然有相关的程式与标准，但是否能够真正做到两无流弊还存在问题；行规虽然获得强制性效力，但能否真正获得全体同业一律遵守也还存在疑问。在重整行规运动之后，行规确实获得了法令的权威性，但并不意味着行规本身就已全部走向合理化了，行规争议问题已就此消失了。

基于政府在上一事件中的行为能力及表现，在行规的审定及执行中确实存在工商部以前所担心的「难以明了」的局限。同业公会也不可能寄希望于事事依靠行规的法令地位和政府强制力来维护行业秩序，在以往行规中保留的缴纳保证金、同业联合抵制等办法依然受到重视，上海绸缎业同业公会主席骆清华在经历上述事件后就认为，「同业业规贵能遵守，倘有阴奉阳违者，羼入立法从善亦等于空谈，欲免决而不行，行而不力之弊，则加入同业公会之同业不但应以精神维护斯会而进一步表示，无他，更应缴纳保证金以为担保。

」52这一办法也为不少同业公会所采用。在事关全体同业利益之时，同业联合抵制仍是最为有效的制裁办法。

这一办法在行会以及同业公会发展过程中一直得到普遍运用，违规者如受到同业排斥，其业务往往无法进行，最后不得不服从处罚。 四 结 语 与国家立法相比，行规在本质上是一种民间习惯法。

博登海默说行业组织制定自治规章的行为是一种自主立法，它与国家的委托立法不同，所谓自主「乃是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。」53作为习惯，其制定者是同行业的工商业者，其权力来源主要是团体成员的理性契约。

它主要是一种内部的纪律约束，而没有法定的强制力。在行会时期，行业习惯的规约效应主要是依赖于行会自身的权威和同业者的自觉遵守来实现。

传统行会也重视以国家权力来增强其合法性与权威性，行会寻求政府备案或者勒碑公告即在于宣示所获得的官方支援。近代同业公会通过《工商同业公会规则》以及《工商同业公会法》取得正式法律地位，经政府注册承认的合法同业公会受到政府保护，其法人地位及制定自治规章的权力也为法律所明文规定。

不过，这并不表明政府对同业公会在维护行业秩序方面的所有行为都表示赞同。北京政府及南京国民政府在建构工商同业公会制度时，并未将行规与章程问题同轨处理，重章程轻行规，重建立轻约束，最终导致大量未入会者的存在，并对行规的习惯法地位形成了挑战，危及同业公会及商会的组织生存。

而行规本身在事实上所存在的「不良习惯」也影响到国民政府的信任。在行规问题案中，商会及各同业公会要求政府明令未入会者也必须遵守行规，就是希望国家对行规提供政策和法令支援，提高行规的法律效力，达到约束全体同业、弥补制度缺陷的目的；而政府也认识到行规对于推行其财经政令的重要性，这是政府与工商界就行规问题达成协定的根本基础。

不过，在赋予行规以准法令地位的同时，国民政府力图通过对行规制定、审查、执行、惩戒过程的行政干预来向「善良习惯」的方向发展。 行规问题案得到较好的解决，说明政府积极回应了工商界的呼声，在相当程度上改变了绵延千年的行规的形式及其法律效力，影响到同业公会的组织发展与运作绩效。

（1）建立了系统的行规审定制度，形成了同业公会－商会－政府三级业规审定机制。同业公会作为行规制定的主体地位未变，终审及执行权为政府所掌有，国家与民间力量共同参与，具有良好的互动性。

（2）推动了行规的修订与整理，直接促成了「重整行规运动」，有利于行规成文化与规范化。行规问题案通过后，为取得政府重新认证，各业掀起「重整行规运动」。

这次重订行规与晚清时期会馆、公所行规修订有所不同。晚清时期的行规修订主要是行业的自发性行为，政府基本没有干预。

从其动因上看，在很大程度上是为改变会馆、公所不适应市场经济发展要求的被动局面。在内容上虽然有所变革，但幅度不大，在很大程度上只是重申原有行规54。

此次重订不仅有行业的自觉，由于政府参与与规范，重订备案后的行规具有法令效力，格式统一，内容更健全。一些不良陋俗和不成文的惯例在重订中被删除，经政府备案的成文化行规成为同业公会执行会务的依据。

（3）行规修订与政府的承认增强了同业公会的权威，使行规的法律地位发生变化，在事实上取得了法令的地位，也使有关行规问题的处理有法可依。同业公会在维护同业经营秩序过程中，如遇抵制，往往上报社会局及相关政府机关，获得官方支援。

与此相应，同业公会在维护行业秩序、整合同业、抵制外资压迫等方面的行动也更易于推进。

（4）推动了同业公会组织的普及及其运作绩效。因为规定没有加入公会者也必须遵守业规，未入会者难以享受公会的保护但需要尽义务，不少公司、行号不得不加入同业公会。

从同业公会组织发展的情况来看，在行规问题案通过后以及工商同业公会法修订的前后几年，同业公会的组织程度有所加强。 从权力博弈的角度讲，国家在赋予行规法律合法性的同时也在一定程度上削弱了同业公会的自主权，同业公会在行规制定、执行上的自主权力有所弱化。

此后，随着形势变化，政府转而利用同业公会和行规，为统制经济的实施扫除了制度障碍。总体看来，民国时期由于法律体系的逐步充实和法治观念的逐步强化，习惯的力量呈减弱趋势。

虽然这一趋势在范围与强度上还很有限，但在行规问题上，成文化的、为国家所承认的规约显然更具有合法性和权威性。正如川岛武宣所指出，随着强有力的国家的确立，「大多数的社会规范之实效性不是由以前存在的各种社会性团体，即部落、家庭、封建的主从关系、同业公会等强制力来保证，而是由国家强制力的强制秩序来保证。

」55国民政府虽非强有力的政府，但行规与法令融合的这种趋势仍然表现出来。但就行规的执行情况来看，国家权力支援的象征性大于其实际意义。

在同业公会的运作中，虽然时有违规者触犯戒律，但绝大多数同业公会顾于同业之情及诉讼成本，仍会坚持通过罚没保证金或者同业抵制等办法在会内解决，只有在不得已之时才会寻求政府支援或法律解决。政府如未接到同业公会之求助，也不会主动实施惩戒。

这说明，同业公会之行规的法律效力虽然得到政府认同，但在本质上仍属行业习惯，在法律地位上至多是一种准法令地位。 虽然如此，由行规法律效力问题而导致的「重整行规运动」使行规在运作过程中不再有法令的阻碍，也在一定程度上改变了行规作为习惯「因袭陈旧，与时代潮流不合，与法治精神有碍」的不良形象，使之向成文化、科学化、合理化的方向发展，亦更具有同业公约的性质。

正如行规问题案解决之后时人所论：「昔日之商业习惯，今已由散漫而加以整理，由传述而订为规约，以其有补充法律之效遂由民间习惯跃为商事法规，此实为近年商业社会中之一大进步也。」56 注释 1 行规亦称业规，亦有学者把行会时期的行规称为行会习惯法，大体包括成文性的行业条规和交易惯例等。

本文所指行业习惯主要是从法律角度而言，在内容上也与行规的范围一致。本文所指行规不包括同业公会的章程，章程主要是关于同业公会的宗旨、任务、组织、职务以及会议等方面的规则，行规主要是具体的营业规则。

2 彭泽益主编的《中国工商行会史料集》〈北京：中华书局，1995〉广载各业行规和商事习惯，日本东亚同文会编的《中国经济全书》第二辑〈两湖总督署藏版，光绪三十四年七月印行〉中也论及行会的规约习惯。另有关行会史研究以及近代工商同业公会的研究概况请参见朱英：〈中国行会史研究的回顾与展望〉，《历史研究》2009年第2期；魏文享：《近代工商同业公会研究之回顾与展望》，《近代史研究》2009年第2期。

3 参见高其才：《论中国行会习惯法的产生、发展及特点》(《法律科学》1993年第6期)以及氏著：《中国习惯法论》〈湖南出版社，1995〉。 4 关于此次工商会议的详细情况可参见实业部总务司商业司编：《全国工商会议汇编》，见沈云龙编《近代中国史料丛刊三编》第20辑，共两册，台北文海出版社影印本。

5 实业部总务司商业司编：《全国工商会议汇编》(上)，第51页。 6 在全国工商会议上，上海社会局所提行规问题案被列为第1组第40案，关于讨论会的实况及各代表发言均参见实业部总务司商业司编：《全国工商会议汇编》(下)，第31－32页。

7 《各同业公会呈请官厅核准备案之行规应视同官厅为该业特订之条例未入会同业应共同遵守案》，《商业月报》第10卷第7号，1930年6月。 8 《为请重核同业行规事呈社会局文》，1930年9月，《商业月报》第10卷第11号。

9 实业部总务司商业司编：《全国工商会议汇编》

(二)，第30页。 10 《市商会呈请维持同业行规案》，《申报》1930年10月31日，第9版。

11 《业公会维护行规》，《申报》1930年10月10日，第20版；〈同业公会消息〉，《申报》1930年10月13日，第16版。 12 《各同业公会又将集议行规问题》，《申报》1930年10月25日，第14版。

13 《各同业公会代表昨为行规请愿》，《申报》1930年10月26日，第14