最大诚信原则下的如实告知义务之研究法学理论论文(1)

最大诚信（Utmost Good Faith）原则是对保险合同中当事人（包括关系人）具体诚信原则的抽象概括，具体包括说明（Representation）义务、危险增加通知义务、保证（Warranty）、弃权（Waiver）和禁反言（Estoppel）等内容。其中说明义务包括保险人的说明义务和投保人（如实告知义务人）的如实告知义务。

各国保险法关于保险合同成立前的说明义务都有比较详细的规定，在我国，保险合同成立前的说明义务集中体现在保险法（如无特别说明，以下指我国法律）第十七条。该条第一款主要规定了保险人的说明义务，第

二、

三、四款主要规定了投保人的如实告知义务。本文将集中探讨最大诚信原则下如实告知义务人的告知义务。

一、如实告知义务的法律性质 由于保险契约为射幸合同（Aleatory Contract），其前提必须是建立在最大善意的基础上，否则，无异于诈骗，所以保险合同是最大诚信合同。保险合同既为最大诚信合同，就要求在订立合同前，投保人应该善意地将保险人可能承担的各种危险向保险人作出说明，以便保险人决定是否承保以及决定费率。

我国保险法第十七条规定了如实告知义务的主要内容。 如实告知义务是最大诚信原则的集中体现之一。

如实告知在本质上要求义务人就保险标的状况进行陈述，是缔结契约的预备行为。如实告知义务人应该在磋商缔结保险合同阶段，将足以影响保险人决定是否承保和决定何种费率的重要事实告知保险人，否则，保险合同虽仍因保险人之承诺承担危险而成立，但其在成立基础上系基于错误的内容，法理上属于“缔约过失”（故意和过失）。

可见，如实告知义务在法律性质上应该是先合同义务。由此可以产生如下推论：

（1）如实告知并非保险合同的成立要件，只是保险合同成立前的交涉磋商行为；

（2）如实说明的内容并不当然构成保险合同的内容。虽然实践中通常在保单中约定将如实说明的内容作为契约的一部分，但并不以此为必要。

义务人违反如实告知义务导致保险合同效力发生动摇是因保险法的特别规定而产生的，并非基于违反保单约定之（应如实告知）内容。

（3）如实说明义务与保险合同订立后投保人和被保险人的危险通知义务在法律性质上有所不同。前者是先合同义务，后者为法定的合同义务。

二、如实告知义务人

1、投保人 如实告知义务人之主体原则上是投保人。这一点可以从第十七条条文表述上得到清晰印证。世界各国保险立法中对此通常规定的比较明确。

2、被保险人 被保险人是否也应成为如实告知义务人，我国法律上未作明确规定。在投保人和被保险人为同一人时（在财产保险中为常态），不会产生这个问题。

但，当投保人和被保险人分属不同人时，上述问题就有讨论的必要。因为，在后者情形，如果被保险人不负如实告知义务，则保险人只能要求投保人如实告知有关保险标的的情况，并且只有当投保人故意或者过失不履行告知义务时，才可以主张因此而产生的相应效果。

换言之，如果在被保险人对于估计危险的有关事项故意或者过失隐瞒或者遗漏时，保险人无法主张解除保险合同。 目前，学界对此问题论述较少。

世界各国立法有所不同。《日本商法典》认为只有投保人负如实告知义务。

《意大利民法典》规定了投保人的如实告知义务。《德国保险契约法》有的地方用“投保人”的概念，有的地方用“未为告知者”的概念，解释上应该认为既包括投保人又包括被保险人。

美国有的州保险法规定投保人和被保险人都有如实告知义务；而美国保险法理论一般认为投保人和被保险人都有如实告知义务。我国台湾地区保险法中只规定了投保人的如实告知义务，[12]并没有规定被保险人的如实告知义务，但司法实践直接将被保险人纳入如实告知义务人的范围。

[13]我国2009年底发布底《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第九条涉及如实告知，但没有将这个问题纳入规范的视线，仅规定了投保人如实告知义务的范围。 笔者认为：

（1）根据我国保险法第二十二条（保险事故发生后，投保人、被保险人、受益人的通知义务）、第二十三条（保险事故发生后，投保人、被保险人、受益人提供证明材料的义务）、第三十七条的三款（投保人、被保险人维护保险标的安全的义务）、第三十七条（危险增加时被保险人的通知义务）的规定来看，通知、说明、提供证明材料等的义务人通常都包括被保险人。这些通知、说明、提供证明材料等行为的物理属性与如实告知是相同的，根据最大诚信原则，被保险人理所当然应该成为订立保险合同前的如实告知义务人。

（2）就实际情况而言，通常被保险人对保险标的的实际情况及其危险程度更加了解，由其对保险负如实告知义务，实践上是可行的。

（3）被保险人通常是保险受益人，根据权利义务一致的原则，对被保险人科以如实告知义务也不会产生权利义务失衡现象。因此，在现行立法模式下，在被保险人没有履行如实告知义务时应该直接适用或者类推适用保险法第十七条之规定。

3、受益人 受益人是否应该承担如实告知义务？鉴于受益人在保险法上被定位为单纯享受利益之人，自然应不负如实告知义务，德国保险法和日本商法中均有类似规定。[14]

4、代理人 如果保险合同由投保人之代理人订立，依据我国《民法通则》第六十三条之规定，代理人的行为效果（例如契约成立或者因代理人违反如实告知义务而导致解除契约）直接归属于被代理人。问题在于，在判断代理人的行为是否违反如实告知义务时究竟是以投保人还是投保人之代理人所知道或者应当知道的情况为依据呢？ 对此，我国保险法没有明确规定。

《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第九条规定：保险法第十七条规定的投保人“如实告知义务”仅限于保险人“提出询问”的投保人知道或者应当知道的事项。保险人设计的投保单和风险询问表，视为保险人“提出询问”的书面形式。

显然， “司法解释”也没有回答这个问题。我国民法通则关于代理之规定和合同法关于委托合同之规定也没有直接回答这个问题。

笔者在此试对此问题分析如下：

（1）在法定和指定代理之情形，因法定或指定代理产生之原因往往在于被代理人欠缺意思能力或者意思能力受限，故此时之法定代理人知道或者应当知道的情况应该成为判断是否履行如实说明义务的依据。

（2）在约定代理之情形，依据代理之一般法理，判断代理人的意思表示是否存在瑕疵（欠缺、被欺诈、被胁迫、是否知道或者应该知道某种情况）而导致其法律行为效力受到影响，应根据代理人的实际情况判断。具体分析： 第一种情形，如果代理人的意思表示是根据被代理人的指示所为，其意思表示是否存在瑕疵的事实应该根据被代理人的指示来判断，当无疑问。

第二种情形，在保险合同订立前，如果代理人履行如实告知义务不是根据被代理人的指示所为，那么，判断代理人是否违反如实告知义务应该以代理人的意思表示内容来决定，这是代理行为对第三人效力的外观体现。换言之，如果代理人已经履行如实告知义务，即使被代理人（投保人）没有履行如实告知义务，保险人也不得解除保险合同。

这种理解符合代理行为的后果归被代理人承担的一般法理，但实质上却违反了保险法第十七条的立法宗旨。因为保险法第十七条的立法理由主要是为保障保险人获得决定是否承保和计算保险费率的充分信息，所以要求投保人根据最大诚信原则，将所知及应知事项告知保险人。

然上述分析却可能导致因为代理人的介入而降低对投保人最大诚信原则的要求。

（3）在无权代理情形，第

（2）述情况同样存在。无权代理人以投保人之名义和保险人订立契约，保险人对无权代理人提出书面询问，无权代理人尽其所知告知保险人而没有违反保险法第十七条规定之义务。

尔后，投保人承认了该法律行为。保险合同对投保人产生法律效力。

此时如果投保人所知或应知之事项与无权代理人不同，但法律效果却是相同的。上面分析的矛盾同样存在。

前述问题在实践中对于判断法律效果没有实际影响。但对法律的整个体系完整和逻辑完备影响甚大。

简言之，即使投保人存在违反如实告知义务的事实，也可能由于代理人的介入而逃避相应责任。这就出现了对最大诚信原则的反动。

解决这个问题，应该通过在保险法第十七条第四款后增订第五款规定：“若保险合同由代理人或无权代理人所订立者，前项所规定违反如实告知义务事实之有无，应就投保人或其代理人决定。”[15]

三、如实告知义务之期限 关于如实告知义务之期限，我国保险法未明确规定，仅于第十七条笼统规定“订立保险合同，……”云云。《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第九条解释为：“告知义务的履行限于保险合同成立前。

”依据“司法解释”，笔者认为，在保险人作出承保的意思表示之前，如实告知义务人均可进行如实告知行为。鉴于如实告知义务的目的在于帮助保险人获得决定是否承保以及决定保险费率高低的充分信息，“司法解释”的这种规定是有道理的。

这也进一步验证了保险法第十七条所规定的如实告知义务是“合同成立前的告知义务”或者“先合同义务”。 当然，如实告知义务人的告知义务在保险合同成立之后即行终止。

对于保险契约成立后，针对保险标的发生的重要事项的告知，当属于保险合同存续期间投保人、被保险人的危险通知义务的范畴。

四、如实告知义务违反之后果 依据我国保险法第十七条第

二、

三、四款之规定，如实告知义务人违反如实告知义务的后果是保险人享有合同解除权，并区分故意和过失的情况决定是否退还保险费。针对此解除权的规定，有以下问题需要引起重视：

1、解除权的限制 如前文所述，义务人违反如实告知义务依一般法理属于“缔约过失”。至于是否会产生影响，除了考察如实说明义务人是否就其知道或者应该知道之足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率的重大情况进行了说明之外，还应该考察保险人是否就如实告知义务人所未告知的事项已明知或者应知而定。

如果义务人违反保险法第十七条所规定之说明义务，但保险人仍因已明知或应知该事实，而不应有错误估计危险之情形，保险人不应享有保险合同解除权。因此，判断义务人是否因违反如实告知义务而应该受到惩罚时，还应考察保险人的有关事实而后判定。

否则将有违公平正义之原则。换言之，如实告知义务人因违反如实告知义务固然应受“缔约过失责任”之处罚，但如果保险人对其未作说明之事项明知或应该知道，也存在“缔约过失”，两相抵消，保险人之契约解除权应该被剥夺。

换言之，如实告知义务人的告知义务之违反必须与保险人与其订立保险合同之间有因果关系的时候，才赋予保险人保险合同解除权。[16]需要注意的是，国外保险法有这方面的明确规定，[17]但在我国，这只是一种法理上的推导。

这种推导结果从另一个角度证明了最大诚信原则不仅适用于投保人和被保险人，同样也适用于保险人。

2、解除权的特殊效果 如前文所述，据一般法理，义务人违反如实告知义务属于“缔约过失”，理应承担缔约过失责任。缔约过失所产生之法律效果在民法上通常是相对人之请求损害赔偿权。

[18] 但是保险法对此“缔约过失”另设特别评价：

（1）赋予保险人保险合同解除权（保险法第十七条第二款），而不是损害赔偿权；

（2）即使是在保险事故已经发生之后，仍然赋予保险人合同解除权，并不承担保险责任（赔偿或者给付保险金）；

（3）在如实告知义务人故意情形下，保险人无需返还已经收取之保险费（保险法第十七条第三款）。这与一般情况下解除合同后当事人有恢复原状的义务不同。

由此可见，保险法上违反如实告知义务的解除权具有两方面的效力，一方面具有溯及效力，使合同自始无效；另一方面，就保险费而言，可能只具有向后的效力，保险人在解除保险合同前所收取的保险费仍然得到法律的认可，可以不必返还。这种立法政策具有强烈的保护保险人、同时惩罚违反如实告知义务人违反最大诚信原则的价值取向。

或许正是因为保险法上的诚信原则是最大诚信原则，因而对违反这一原则的惩罚才如此强烈吧。

3、解除权定性上的疑虑及其消除 保险法上的保险合同的解除权产生的条件，是因为在订立保险契约前就已经存在意思表示上的瑕疵，与可撤销的合同的构成要件重合。[19]因此有人主张应该赋予保险人合同撤销权而不是合同解除权。

有我国台湾学者认为此种解除权与民法上规定的撤销权两者并行不悖，盖目的不尽相同而已。该学者从台湾民法体系上进行解释，认为，台湾民法总则中规定撤销权针对保护意思自由，且撤销权的行使不仅仅针对契约行为；而从解除权规定在民法债编总则契约通则中，认为解除权之行使对象是针对契约行为。

保险合同属于特殊的有名契约，独立立法。因此，保险法中规定的这种解除权可以视为特别规定。

当然，基于如实告知义务的违反，还可以适用民法债编中的解除权之规定和民法总则中撤销权的规定。所以，保险法中规定解除权与民法中的撤销权和解除权规定的目的各有侧重点，但是并无冲突。

[20] 然而，我国没有统一民法典；只是在合同法中规定了撤销权和解除权。因此，在分析我国保险法第十七条之规定的性质时，该如何援用法源，应该从保险法的立法宗旨着手，在比较合同法上解除权和撤销权之差异的基础上，同时考虑保险法和合同法的法律位阶，决定保险法上解除权的定性并完善其构成要件。

（1）比较我国合同法上的撤销权和解除权，两者有一定的差异：首先，从适用的范围来看，撤销权的适用范围比较广泛，不仅适用欠缺有效要件的合同领域，而且适用有瑕疵意思表示及民事行为场合。而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。

其次，从发生原因看，撤销的原因由法律直接规定；而解除的原因既有法定，也有当事人约定的。第三，从发生的效力看，撤销权都有溯及力，而解除权往往没有溯及力，只有在法律有特别规定或者当事人有特别约定时才有溯及力。

[21]就上述比较而言，前两个差别比较还无法说明将我国保险法第十七条所规定的权利定性为何种权利比较合适。但是从上述撤销权和解除权的第三点差异来看，我国保险法第十七条所规定的权利内容似乎更符合撤销权的规定。

（2）考虑到我国合同法所规定的撤销权的消灭期限（除斥期间）通常为一年，[22]而合同法对解除权规定的行使期限在既没有约定，也没有法定的情况下，应为经过对方催告后的合理期限。[23]考虑到我国保险法对第十七条的权利的行使期限没有作出明确的规定。

因此，认定保险法第十七条的权利为解除权更有利于实现保险人和如实告知义务人之间的利益平衡。换言之，一方面，解除权的特殊规定（如不返还保险费）更有利于惩罚如实告知义务人违背最大诚信原则的要求，能够起到凸现保险法最大诚信原则的作用，另一方面又通过较短的权利行使期限（催告后的合理期限通常应该短于撤销权一年的除斥期间[24]）的规定来寻求平衡。

（3）就保险法第十七条规定的权利而言，只要满足条件，应该有适用合同法上的解除权和撤销权的空间。但是，考虑到保险法通常被我国法学理论纳入商法体系，在商法和民法的适用关系上，应该坚持民法的一般适用和补充适用、商法的适用优先于民法、商法的效力优于民法。

[25]同时，保险合同是一种特殊的有名合同，特殊规则应该优先适用。所以有以下推论：保险法第十七条中规定的保险人的解除权应该得到认可并优先适用；无需返还保险费的规定应该得到肯定；关于解除权的行使期限问题应该补充适用合同法关于合同解除权的行使期限的规定；至于当事人（保险人）如果坚持选择行使合同法上的撤销权，应该尊重当事人的意思自治，适用有关合同撤销的相关规定。

当然，在此情形下就不应该再赋予保险人保险法第十七条中对其有利的规定（例如不返还收取的保险费的情形就不应继续适用），即好处不能全被保险人占尽，以致于违反公平原则。法律体系之间应该实现利益平衡。

4、解除权与撤销权竞合 需要注意的是，不可以简单认为我国保险法第十七条之规定与合同法第五十四条之规定，是特别法和一般法的关系。因为两者之间的立法目的、构成要件和法律效果都有较大的差异，两者之间在逻辑结构上是一种交集的关系。

从律律竞合理论来讲，两个法律之要件是一种交集状况，互相具备对方所不具备的要件的时候，就无所谓何者为对方的特别法的问题。[26] 关于上述二者之间的区别，比较如下：

（1）保险法上解除权的触发要件包括故意和过失二者。合同法上的撤销权之触发要件包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。

（2）保险事故发生时，解除权之行使，必须以相对人未履行如实告知义务与保险事故之发生有直接关系。如果保险人行使撤销权，则只需要相对人有违如实告知义务并使保险人限于错误而为订立保险合同的意思表示就足够，不以违反如实告知义务是否与保险事故之发生是否有直接关系为条件。

前者之条件反映的是如实告知义务人与保险人之间的一种权利义务平衡观念，二者立法旨意在于处罚相对人的不良动机。

（3）保险法上的解除权行使后，保险合同自始无效，且在如实告知义务人故意的情形下，保险人无需返还已经收取的保险费，这是保险法上的特别规定。但是，如果保险人行使撤销权，虽然保险合同也是自始无效，但所收取的保险费应该归还，但得请求损害赔偿。

但此时损害赔偿的利益可能远远不及保险费利益巨大。

（4）保险法上没有规定解除权的行使期限（除斥期间），笔者认为应该直接或者类推适用合同法关于解除权的行使期限。合同法上关于解除权的行使期限（在无约定和法定的情况下）的规定较之撤销权要严格。

这与大陆法系通常将保险法作为商法的一种、保险人为商人，因此应该对商人行为采较严格责任[27]的规制传统相一致的。

五、结论 通过对如实告知义务的分析，我们不难发现：

1、如实告知义务的本质是先合同义务。违反先合同义务的“缔约过失责任”的构成要件，主要包括义务主体的范围、如实告知义务之期限和违反如实告知义务的法律后果等问题中时时飘荡着最大诚信原则的影子。

最大诚信原则，贯穿于如实告知义务的主体的确定、行使期限的确定、义务违反后法律效果的认定等多个方面。

2、最大诚信原则下的如实告知义务之违反会产生特殊的规制方法。保险法第十七条解除权的规定与我国合同法、民法通则等相关规定的比较分析表明，保险行为（商事行为）中蕴涵着不同于一般民事行为的规制方法。

这种规制方法是合理的，也是法律逻辑体系的要求。

3、需要说明的是，如实告知义务的另外一个重要组成部分，即如实告知义务的范围（或内容），在本文并没有讨论，但并不意味这个问题不重要，并不意味着这个问题与最大诚信原则无关。 注释： 刘宗荣著：《保险法》，三民书局1995年，第40页。

另参见李玉泉著：《保险法》（第二版），法律出版社2009年，第56页。 《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第九条规定：“告知义务的履行限于保险合同成立前。

” 我国保险法第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。 投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。

投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。 投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。

保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。” 通常认为，保险合同订立时（前）投保人的如实告知义务的理论依据是最大诚信原则（诚信说）。

此外，另有

（1）合意说；

（2）担保说；

（3）射幸说；

（4）危险测定说；

（5）技术说等学说。 施文森著：《保险法总论》，三民书局1981年，第155页。

参见崔建远编著：合同法（修订本），法律出版社2000年，第95－98页。关于此结论，后文将继续论述。

郑玉波著：《保险法论》，三民书局1994年，第74页。 参见《日本商法典》第六百四十四条、第六百七十八条。

参见《意大利民法典》第1892之规定。 参见《德国保险契约法》第

十

六、

十

七、十八条的相关规定。 施文森著：《保险法总论》，三民书局1981年，第155页。

[12] 我国台湾地区“保险法”第六十四条规定：“订立契约时，要保人对于保险人之书面询问，应据实说明。” [13] 例如1978年度台上字第919号，1965年诉字第557号，1967年诉字第5360号等。

参见江朝国著：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2009年版，第225页。 [14] 施文森著：《保险法总论》，三民书局1981年，第155页。

[15] 参见《德国保险契约法》第19条之规定。参见江朝国著：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2009年版，第227页。

[16] 刘宗荣著：《保险法》，三民书局1995年，第127页。 [17] 参见《德国保险契约法》第十六条第三项、第十七条第二项之规定。

《日本商法典》第644条第一项后段。 [18] 参见我国合同法第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。” [19] 参见我国合同法第五十四条之规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显示公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” [20] 参见江朝国著：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2009年版，第227页。

[21] 崔建远编著：合同法（修订本），法律出版社2000年，第199页。 [22] 参见我国合同法第五十五条之规定。

[23] 参见我国合同法第九十五条。 [24] 世界各国关于保险法中解除权的行使期限都规定了较短的时间，通常为一个月，最多三个月。

参见《澳门商法典》第975条、《意大利民法典》第1892条、《日本商法典》第644条、《德国保险契约法》第20条。 [25] 王保树编著：《中国商事法》，人民法院出版社1996年，第12－13页。

[26] 江朝国著：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2009年版，第236页。 [27] 关于商事交易的严格责任主义，参见王保树编著：《中国商事法》，人民法院出版社1996年，第22页。