论机动车损害赔偿责任（下）(11)法学理论论文(1)

只有依靠法官与学者的共同努力，才能从根本上解决这个问题。只有理论界与实务界的共同合作，拿出符合法治原则的科学的研究成果，才能扭转这种常年的积习，实现侵权行为法制度的法治化（可能有人会问：怎么侵权行为法制度还有什么"法治化"的问题，这个人怎么这么缺乏常识呢？不错，这里的确有一个现实的法律制度是否符合法治原则的问题。

就这个问题又可以写一本书，容我们另作探讨）。理论界应当与重视道路交通事故案件审理，对这个问题有一定实务积累的法院和法官进行合作，研究制作出一个我国道路交通事故损害赔偿纠纷解决中的过失相抵率认定基准。

并且根据社会发展和各种相关情况一两年修订一次，为全国法院和裁判外的道路交通事故损害赔偿纠纷解决实施过失相抵提供科学的具有可操作性的参考值。当然，我们也必须明白，即使我们制作出了这样一个"过失相抵的比率认定参照基准"，也不是命令法官执行的东西，而只是为法官提供一个相对科学的参考值，因为过失相抵就其性质而言，最终只能是个案公平判断的问题。

不能把它又搞成了法院的行政手段，如果那样就又回到了我们过去的老路。只要我们的研究成果符合客观实际，科学严谨，就能禁得住实务的检验。

只要我们理论界与实务界携手合作，就能够制作出更为科学合理的"作品"，因为我们有多个别国的经验作参考。对德国、法国、日本的理论和经验，我们可以结合我国的实际情况，加以探讨，找出这一现象普遍的内在逻辑，尝试着把我们道路状况下的过失情况加以量化。

它山之石可以攻玉，之所以敢这样说，是因为我们需要自己的东西，我们又有人家的经验，我们有"后发优势"，所以应当能够比外国做得更好。不过，能够和做出来是两个问题，能够只是说具备了条件，而是否做得出，就要看我们理论界与实务界的合作和努力。

4．法治国家建设方面的研究任务 损害赔偿责任是国家的裁判性规范，裁判性规范，只能由该领域的国家根本法，即民事基本法决定，而且，要由法官进行操作，民事法律责任的认定是实现法律公平的复杂过程。没有经过特殊训练，把握相当程度法学理论的法官的创造性劳动，法律公平常常无法实现。

从根本上说，从事这种业务的资格者只有法官。交通警察、保险公司或者其他社会组织参与交通事故损害赔偿纠纷的解决，也必须遵守民事损害赔偿责任的规定，在当事人双方存在争议，无法达成和解时仍然要由法官裁判。

无论警察（在日本主要是保险公司。我国根据《道路交通安全法》76条，今后保险公司在道路交通事故的损害赔偿中的作用将会得到加强）处理的交通事故损害赔偿纠纷事件有多少，他始终只能是法官的协助者。

从外国的经验看，保险公司和警察机关等其他交通事故损害赔偿纠纷处理机构的调解，依据的都是法院的判例基准。例如日本，其99%以上的交通事故损害赔偿纠纷都是在法院外解决的[83]。

然而，正是这不足1%的法院判决提供的基准，才使得所有裁判外解决的存在成为可能。道理只有一条，在法治社会中，损害赔偿是由法官处理的民事法律上的"业务"。

在我国，交通事故责任的判断是行政机关的职责范围，这不容置喙。但损害赔偿属于民事司法业务的领域，这在全世界都是一样的。

损害赔偿是国家民事司法制度，不要总是把民事上的损害赔偿与行政法规和行政执法搅和在一起。 民事责任制度的立法及其原则适用，决不能允许由社会舆论的好恶，或者根据部分国民一时的情感来决定，这就是之所以需要立法机关的理由。

立法和司法体现的应当是全民、全社会的利益和情感。这是一个不可动摇的法治原则，哪个领域违背了这一原则，哪个领域的社会问题法律对应就肯定要出问题。

而且，损害赔偿责任原则还要考虑与国际接轨，随着我国国际交往的扩大，国民在境外遭受意外伤害的情况会不断增多，如果我们的损害赔偿责任原则不与国际接轨，我国公民在境外遭受损害时的合法权益就不能顺利地得到保障。另一方面，外国公民在我国遭遇意外伤害时的法律对处也会发生问题。

对基本法的原则，不适宜以"听证会"的方式进行讨论，如果对其广泛听取"民意"，决定取舍，当然就有人要质疑机动车损害赔偿责任的"民意基础"[84]。法律对许多社会生活领域的损害赔偿纠纷，都适用民法上严格责任的归责原则，例如，建筑物责任、公共场所施工责任、环境污染责任等，就是针对特定领域的相关责任主体适用的特殊归责原则，在这些领域的损害赔偿纠纷案件的审理中，法院都要适用所谓"无过错责任原则"（或称"过错推定原则"），按照这种逻辑，我们同样可以召集一些"听证会"，分别征求建筑物的所有人和管理人、公共场所的施工者、给环境造成污染者的"民意"，看看这些民事责任归责原则的"民意基础"如何，请被法律课以严格责任者谈谈，对他们适用严格责任是不是"有失公平"，是不是对受害人过分"袒护"，而对他们过于"苛刻"？这样做只能加剧社会上不同认识的对立，导致社会舆论莫衷一是，哪里还有社会公平与正义可言？法律的公平不是"利益分配"，如果法律上的问题能够简单地以多少人喜欢，多少人反对来解决，那么就没必要设法院，甚至连立法机关都可以关门。

在这些法治建设的原则问题上，法律界应当保持清醒的认识。