论企业法人民事权利能力之性质(1)

法人作为民事法律关系的主体，与自然人一样，具有民事权利能力和民事行为能力，这是法人能够被允许以自己的名义从事民事活动，取得民事权利、承担民事义务和独立的法律责任的先决条件。然而，法人的民事权利能力毕竟不同于自然人的权利能力，它不仅受法人性质和法律的限制，而且还受法人目的的限制，以不超出法人性质、目的范围和法律的规定为原则，否则，即为无效，自始不发生法律效力，因而，它是一种特殊的权利能力。

特殊权利能力的原则在我国计划经济体制下有其经济的根据，获得绝大多数民商法学者的广泛支持和高度认同，并被立法确定为我国民法和某些商事特别法的重要原则。然而，企业法人特殊权利能力的学说同市场经济的本质、企业的目标和商事社会的理念都是格格不入的，已到了必须予以废除的时候。

为使我国民商法律制度能从根本上适应社会主义市场经济发展的需要，更好地服务于我国的改革开放和社会主义现代化建设事业，本文拟对这一问题作一探讨。

一、企业法人特殊权利能力原则之渊源 企业法人的权利能力受企业法人的目的和经营范围的限制、企业法人不得从事其目的和经营范围外的活动的原则是我国民法和商事特别法的一贯立场和重要原则.这一原则的确立和持久有效是同我国长期奉行的计划经济体制的根深蒂固和传统的越权行为无效原则的世界性影响分不开的，其中，计划经济体制的根深蒂固是企业法人特殊权利能力学说产生的内在的、根本的原因即经济上的渊源，而越权行为无效原则的广泛的、世界性的影响则是该说产生的外在的、表面上的原因即法律上的渊源。

（一）企业法人特殊权利能力学说的法律渊源 企业法人不得从事其目的范围以外的民事活动的原则源于英美普通法，是由英国国会在19世纪中后期在Ashbury Carriage Co.V.Riche一案中确定的。在该案中，一家依据英国1862年公司法成立的、从事“制造、销售铁路设施、机械工程、承包建筑业务和进行房地产买卖”的公司与另一家公司订立了在比利时修建铁路的合同。

该合同的内容显然超越了公司的经营范围，但它已被公司股东全体追认。然而，在涉及到公司此种合同的效力问题时，英国上议院认为，公司的合同超越了公司的权利能力范围，因而应是无效的合同，对公司和公司的相对人均无约束力。

CairnL.C在该案中指出：“……这就是公司的章程，在这个章程中，既有肯定性的东西，也有否定性的东西，它肯定性地规定了法律赋予公司的权力范围，也否定性地规定，公司不得从事任何超出公司权利能力范围以外的活动，不得企图以公司这种方式从事任何比公司章程规定的权利更多的权利”。Cranworth l.C.勋爵指出：“根据1862年公司法设立的公司并不象特许公司那样享有充分的法律人格（fulllegal personality），其人格之独立以公司在其章程所载定的特定目的范围内活动为先决条件。

”，其后，Ashbury一案的原则在Att-GenV.Great EasternRy一案中再次被英国上议院所确定，但作了这样的限制：越权无效规则应当加以合理的理解和运用，凡是与公司章程所规定的权利能力范围内的活动有偶然联系的，除非受明确的禁止，否则，不应由司法把它解释为越权。此后的判例基本上是遵循Att-Gen一案确立的原则，认为在适当的情况下，公司所从事的某些活动虽然超出公司章程所规定的经营范围，但只要这些活动是随着公司的经营范围内的明定活动的产生而产生，或与这些明定活动有偶然联系，则公司的这些活动是公司权利能力范围内的活动，并非越权，但是，每一判例应受该案例所存在的事实上的限制，究竟是越权还是非越权，无确定的标准。

不过，英美判例法在这一问题上则是有共同的标准即超出公司权利能力范围的行为是越权行为，即便经过全体股东的追认，也不能成为有效行为，而如果公司的行为仅超出公司对董事的授权范围，则经过公司股东的追认，可以成为对公司有约束力的行为.英美判例法确定的公司不得超出其权利能力的范围从事经营活动的原则不仅在英美法系国家的公司法中得到全面的贯彻，而且还对世界上其他法系国家的公司法产生了广泛而深远的影响，成为大陆法系国家和前苏联民法的重要原则。《日本民法》第43条规定：“法人依照法令的规定，在章程或捐助行为所定目的范围内享有权利和承担义务。

”“法人于其目的以外不享有人格。”前苏联民法典第26条规定：“法人按照规定的活动目的享有民事权利能力。

”“法人只能取得与法人设立的宗旨和章程所规定的任务相一致的民事权利和民事义务。”我国民法通则第42条规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

我国公司法第11条规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动，企业法人如果违 反了这些规定，不仅其越权行为是无效的，而且企业法入、法定代表人还要根据具体情况承担民事责任、行政责任和刑事责任。

（二）企业法人特殊权利能力学说的根本渊源 特殊权利能力学说在通过英美普通法确立以后的几十年中经过世界大多数国家民商法的认同而在世界上产生了广泛的影响，但是，到了20世纪50年代之后，经过美国等大多数国家的努力，这一学说的影响力逐渐在缩小，在两大法系国家中的地位已受到极大的动摇，甚至已出现了被逐渐抛弃的倾向。.然而，我国公司法不仅没有适应现代公司法的这一发展趋势，反映出现代商事法的最新发展成果，反而仍然固守早已被他国法律扬弃的陈腐观念，将其作为公司法的重要原则，这是有着深刻的历史背景的。

众所周知，在高度集中的计划经济体制下，每一个法人的成立都是为了在生产领域或社会文化领域执行严格规定的职能，为了这个目的而进行这种或那种活动.因此，“每一个法人，就其活动的性质来说，并不是无所不为的，而只有在一定范围内完成其经济的或社会的任务。这一点特别表现在生产领域中，在那里，由于劳动的社会分工和已经形成的每个组织职能的专门化，法人只限于制造一定种类的产品，完成有关的工作，提供有关的劳务。

”[12]特别是在我国，由于企业法人制度主要是以全民所有制企业和集体所有制企业为基础。因而，国家通过民事立法赋予它们以法人资格，就可以使这些企业能够以民事主体的身份出现，在国家计划的指导下，积极开展生产经营活动，独立参加各种民事法律关系，通过认真履行各种合同义务，保证各自生产计划的完成。

各企业在完成生产经营任务和指标的同时，也就保证了国家计划的完成。[13]而如果允许企业法人超出自己的核定范围从事生产经营活动，不仅会使企业的生产经营任务和国家下达的指标落空，而且还会使国家计划得不到执行，从而使整个社会的经济体制和经济秩序受到破坏。

因此，企业法人只有在依法核准的经营范围内从事活动，“才能使社会产业结构合理，保持供需平衡，避免社会人力和物力的浪费，使商品经济有计划按比例地发展”。[14]可见，企业法人特殊权利能力理论是计划经济体制对我国传统民事法律制度提出的必然要求，是传统企业法人制度地位低下的客观反映。

社会主义市场经济体制的建立理当使与计划经济体制相伴而生的特殊权利能力理论寿终正寝，但是，由于我国市场经济体制建立的时间不长，人们对它的认识尚未成熟，也由于我国的以公司制度为基石和核心的现代企业制度尚未建立起来，才使我国公司法律制度仍在坚守企业法人特殊权利能力的理论，这也正好说明，计划经济体制虽已寿终正寝，但它的腐臭的灵魂仍在坟墓中左右着我们。

二、企业法人特殊权利能力原则与商事社会之理念 伴随着我国计划经济体制的废除和社会主义市场经济体制的确立，我国已经开始迈入商事社会。作为商事社会重要主体的现代企业已日益受到重视，已逐渐成为我国市场经济的重要组织形式。

现代企业制度是包括现代独资企业制度、现代商事合伙制度和现代公司制度的一种企业结构体系，其中，现代公司制度是现代企业制度的基石，是其他企业制度赖以生存和发展的支柱。因此，我国民法通则所谓的企业法人制度在现代企业制度中实际上就是公司制度。

因为，只有公司才享有独立的人格，才能成为法人，而独资企业和合伙企业并不象公司那样享有独立的法律上的人格，因此，也不存在所谓的特殊权利能力的问题，一个合伙组织的合伙人，在行为的时候如果超越了其实际拥有的权限，则对其他合伙人无约束力，但是，这些行为总是可以通过全体合伙人的追认而对合伙组织生效；同样，未经所有合伙人之同意，合伙组织不得变更合伙组织所经营的事业，但是，如果所有合伙人同意的话，合伙组织完全可以从事其协议所规定的事业以外的其他活动而无须对其协议作出修改和变更。因为，合伙人之间的协议就是“合伙组织的法律……应当被看作是解决合伙人之间产生的所有纠纷的指导原则”。

[15]而合伙法的规定和原则只有在合伙当事人之间无此种协议规定或规定不明确时才予以适用。如果全体合伙人在未修改或变更合伙组织协议的情况下从事协议规定之外的事业，则该种事业因为全体合伙人的同意而有效。

因此，就严格意义上讲，合伙组织是无所谓越权行为无效之适用和特殊权利能力的问题[16].公司法作为规范公司组织和行为的法律，乃是建立于商事交易社会生活种种的特性之上，它以求简便、尚公平、图敏捷、重确实、保安全为理念[17].而持企业法人特殊权利能力的观点不仅不符合公司法的这些理念，而且还严重地阻滞了公司事业之发展，影响了商事社会经济之繁荣。

（一）特殊权利能力理论与商事便捷性原则 公司作为一种商事组织体，其终极目标在于通过公司的经营活动实现营利并在此基础上满足公司成员利润最大 化目标的实现、推动公司事业的发展和壮大。为实现此种目标，公司的交易活动应当力求敏捷、快速、方便，减少交易环节，缩短交易时间，节省交易费用，使商事交易活动能够反复、多次地进行，这就是商事便捷性原则。

然而，特殊权利能力理论却背离了这一原则的要求，它使公司在快速流动、不断变化和发展的商事社会面前，处于消极被动的地位，影响了公司事业之发展和公司成员营利目标的实现。这表现在两个方面：一方面，公司章程关于公司权利能力的变更程序繁琐，如果坚持特殊权利能力理论，赋予公司越权行为无效的后果，会使公司不能充分地抓住商事机会而发展自己。

在现代各国公司法中，公司不得变更公司章程的规定已鲜见，公司法原则上允许公司对自己的目的性条款作出变更，增加或减少公司的经营范围。但是，公司目的性条款的变更必须遵循一定的原则，主要有：1.特定多数原则即公司变更自己的经营范围必须修改公司的章程，而公司章程的修改必须由股东大会以特别多数通过始为有效，这种特别多数或者是全体股东如德国民法之规定[18]，或者是三分之二以上的有表决权的股东如我国公司法[19]，或者是三分之二以上股东参加，二分之一以上出席股东表决通过如我国台湾公司法[20].2.少数股东利益保护原则即公司作为一种民主组织，其目的和经营范围之变更不得强制少数股东，[21]不同意公司目的之变更的股东可以请求公司收购自己的股份或请求法院撤销股东大会变更决议，否则，公司变更决议不发生效力[22].3.公司目的性变更之登记原则即公司章程之变更须向主管机构登记，否则，公司擅自变更其目的，其行为无效[23].公司在面临新的商事机会时，如果在经过上述程序和原则后最终变更了公司的经营范围，将新的商事机会载定于公司的章程之内，那么，公司的商事机会也许早就消失或变得毫无利用价值。

而如果不变更公司目的性条款就利用公司新的商事机会，公司又会因为此种经营无效而徒劳无功。另一方面，公司越权行为无效原则迫使第三人在与公司从事交易活动之前总会谨小慎微地去查明公司的章程，了解其权利能力的范围，否则，会对公司承担法律责任。

在公司法发展的很长一段时期，法律实行公司章程和公司权利能力范围的推定知悉制度，不管第三人在与公司代理人从事交易之时是否知悉公司的权利能力范围，明了公司章程对公司权利能力范围所作的限制，法律一律推定他们知悉公司章程的规定，明了它们对公司权利能力的限制，否则，即应承担越权无效行为的不利后果。我国公司法虽未规定推定知悉制度，但是由于我国采取越权行为绝对无效的原则，一旦第三人在从事交易之前没有查阅公司的章程，弄清它对公司权利能力范围的规定，则该第三人因为其过失之存在而应对公司承担返还财产、赔偿损失等民事责任。

为避免交易之无效和民事责任之承担，第三人就必须在每次与公司从事交易前去查阅公司的章程，了解公司的经营范围，这就使商事交易迟缓、费时，事实上，这是根本不可能的，否则，商事交易活动根本就不可能进行。[24]

（二）特殊权利能力理论与商事公平性原则 英国普通法和此后其他国家的民法和商法之所以确立和坚持公司特殊权利能力的理论，严禁公司超越自己的经营范围并将越权行为作为无效行为处理，其主要原因在于以此来保护公司股东和公司债权人免受公司资本滥用之危害，以便公司的投资者能够了解他们的投资将用于何种目的和事业，公司债权人能够确信公司的资本不会浪费、耗散在未经获准的经营活动中[25].正如Herschell勋爵指出的那样，“自Ashbury一案以来，毫无疑问的是，公司不得将其资本用于任何不是公司章程明确规定的事业和活动，……不可否认，公司资本可能会因为用于公司章程规定的目的和事业或用于那些合理的、与章程规定的目的和事业有偶然联系的目的而减少、削弱，但就此点而言，那些与公司有信用借贷关系的人均会意识到并愿承担由此而产生的风险。但是，我认为，他们有权相信……公司由此剩下的资本不会因为公司从事其权限外的活动或被返还公司成员而被削弱、减少。

”[26]不可否认，特殊权利能力理论就其适用的主观目的而言是好的；在一定意义上讲，在实践中也是有益的。它保证了一个投资于金矿公司的人不致于发现所拥有的却是一家煎鱼公司的股票，因而它也向那些债券投资者做出他们的财产将不会耗散，浪费在未经授权的事业的保证[27].然而，此种双重保护目的的良好愿望并不符合公司股东和债权人的利益。

诚然，公司资本不用于公司权限外的目的和事业能抑制公司董事为所欲为的行为，防止公司资本不当削弱、处分和流失，但是，如果严守公司特殊权利能力理论，抑制公司越权行为之发生，则公司只会在商事活动面前默守成规、无所作为：公司董事则更是谨小慎微、消极无为，缺乏创造精神，殆误发展时机，而这对公司事业之发展、公司股东利益之实现和债权人债权之满足极为不利，因为，公司事业之发展，股东 利益之实现和债权人债权之满足在根本上取决于公司董事的积极作为而不是消极作为。因此，特殊权利能力理论和越权行为无效原则对公司股东和公司债权人所起的积极作用与它们对这些利益主体所起的消极作用是一样的。

公司法的重要作用和原则之一就是对公司股东和债权人提供保护。这种保护有其合理性和公平性。

在公司组成中，公司全体股东需要法律提供保护，因为公司董事作为公司的管理人员会滥用自己的权利，追求自己的私欲，损害公司的利益；公司少数股东也面临被公司大股东损害的危险，同样需要公司法提供法律上的保护。在公司与第三人的关系中，公司债权人更面临着利益被损害的危险，这是由公司债权人的法律地位决定的。

传统公司法仅将债权人看作契约法上的债权请求人，他除依据具体的契约对公司违约行为提起诉讼请求外，无权参与公司事务的管理，公司只要未违反与债权人签订的契约，债权人就无权干预公司事务，即便公司及其管理人员滥用职权，非法侵吞、处分公司资金和财产，使公司债权实现的一般担保动摇、落空，债权人也只能听之任之，对此无能为力。这就使得债权人的权益遭受极大的风险。

因此，保护债权人免受公司、公司董事滥用权力行为的危害，就成为公司法的重要任务。我国公司法第1条就开宗明义地宣布将保护公司债权人的合法权益作为自己的宗旨之一。

然而，特殊权利能力理论却背离了公司法的这一宗旨，削弱了公司法对债权人所提供的法律保护[28]所应有的力度，表现在两个方面：一方面，对公司超出自己权利能力范围的行为进行抑制和加以否定会使公司债权人在与公司的交易中处于被动的不利地位，因为即便公司明知自己超出自己的权利能力范围而仍与债权人从事交易，缔结合同，转让或受让财产而法律仍就赋予它以诉讼提起权，要求法庭宣告越权行为无效。另一方面，公司还可以以董事超出公司权利能力范围而主张其行为对自己无约束力，从而将越权行为导致的责任推给公司董事。

在前一种情况下，债权人的合理期待权和交易安全权落空，在后一种情况下，债权人的债权之实现面临清偿不能、落空的危险。

三、企业法人一般权利能力原则之确立 由于特殊权利能力理论存在着上述背离商事社会理念的地方，阻碍了商事社会之进步和商事经济之繁荣，因而，自英美普通法确立越权行为无效原则之日起，该种理论和原则就成为商人、司法和立法加以规避、限制和修正的对象，因而，它对公司实践所起的作用远比它在理论上的意义要小。

（一）“暗含权力”理论 公司仅享有其章程所明确规定的权利，不得从事其经营范围以外的其它事业的原则规定显然束缚了公司的手脚，限制了公司的发展，因而，普遍受到商人们的反对，它们通过各种手段抑制这一原则的效用。在这种情况下，英美判例法在提出越权行为无效原则以后又对这一原则的适用加以一定的限制，提出公司不仅享有其目的性条款规定的各种权利能力，而且还享有法律所暗含的某些权利能力，公司进行这些暗含的权利能力范围内的活动，其行为是有效的，对公司有约束力。

一般说来，法律暗含的权利主要是那些与公司章程规定的目的有偶然联系的权利，或者是这些目的实现所必要的权利，它们本身不是独立的，仅在为完成公司章程所明确规定的目的时始能为公司所享有[29].

（二）“附属性权利”理论 为避免特殊权利能力理论和越权行为无效原则之适用，公司在其目的性条款中不仅明肯地载定公司已经和正在进行的商事活动，而且还将公司在将来可能进行的某些商事活动作为公司主要商事活动的附属物。对于这些附属于公司主要目的的附属目的，司法一般认为“只有在必要时或与达到主要目的有关时”[30]或“为完成其目的事业所必要”[31]时，公司才可以依法享有和进行。

（三）“独立性目的”和“抽象性目的”条款 为避免附属性权利被认定为越权无效，扩大公司的权利能力范围，公司在其目的性条款中具体、清楚、详细地载明公司的各种经营范围，其中不仅包括公司正在进行的活动，而且还包括将要进行的活动和许多也许永远也不会进行的活动，并且，公司还规定，凡规定在公司章程中的这些经营范围均是公司权利能力范围内的、独立的互无隶属的、不受任何段落影响的权利。这就是独立性目的条款。

其缺点在于它使公司章程冗长，影响了章程的结构性，不利于债权人掌握。为克服独立性目的条款存在的问题，使公司的权利能力范围无限地扩大，现代各国公司通常仅在其章程中简单地规定“公司可以从事一切商事活动”而不具体罗列其从事的各种活动，这就是抽象性目的条款[32].

（四）司法对越权行为无效原则适用效用的抑制 通过法律的暗含和公司目的性条款方式的改变，公司越权行为无效诉讼的发生大大地减少；另一方面，即便有少最的纠纷发 生，法庭也会通过司法手段限制越权行为无效原则的适用，从而使这一原则对公司的商事活动的影响降低到最小限度。一般说来，法庭采取的司法手段有：1.公司越权交易可由全体股东的追认而有效，从而改变了英美普通法确立的公司不得追认超出公司权利能力范围的交易和活动的原则。

2.反言禁止原则之适用即在越权契约已被一方履行的情况下，法庭不允许已依越权契约履行义务的一方提出越权无效之抗辩。3.交易安全维护之贯彻既在越权契约已被双方履行的场合，法庭禁止任何一方当事人提出无效之抗辨。

4.公司对其代理人的侵权行为承担责任，公司之代理人在代表公司进行活动时，因其过错而侵害第三人的合法权益，如果此种侵权是在代理人的权限范围内，则公司不得以此种侵权为越权行为而提出无效之抗辩。[33] “……在现时极速进步的社会，法律除了要考虑到历史和先例，还更要考虑到社会现实的需要……”[34].经过法律、公司和司法的上述活动，公司越权行为无效原则对实践的作用已消失殆尽，立法者最好的办法是适应社会现实的需要，抛弃这一已形同虚设的制度，确立起公司一般性权利能力之享有和越权行为有效的原则。

为此，美国公司法率先抛弃越权无效原则而确立起越权有效原则。《德拉华州公司法》第14条规定：公司的行为以及不动产或动产的转让或受让均不得以该公司没有进行这种行为或转让、受让财产的能力或权力为理由而宣布无效。

美国1950年的《标准商事公司法》第7条规定：公司之行为或公司转让、受让动产、不动产的行为，不得因为公司无此种权利能力而无效。因此，公司之行为即便超出了公司章程规定的特定权利能力范围，对公司和第三人而言，是有效的，任何一方不得主张公司越权对自己和他方无约束力。

欧共体1968年颁布的第一号指令第9

（1）条规定：由公司的机关实施的行为对公司具有约束力，即便这些行为不在公司章程规定的公司权利能力范围内。其第9

（2）条规定：对于依据公司的组织章程或依据公司的权力机关作出的决议而对公司的机关所享有的权力所进行的限制，即便此种限制已被披露，也不能作为反对第三人的依据。在英国，为与欧共体的指令保持一致，其1972年欧共体法第9

（1）条规定：为了保护善意与公司从事交易的第三人，任何由公司董事会作出决议的交易均应被推定是在公司权利能力范围内、公司有权从事的交易，并且董事会之约束公司的权力不应受公司的章程对董事的权力所作限制的约束。英国此种规定同美国的有关规定相比，其保守性是极大的，同欧共体指令的规定相比，其保守性亦是明显的，它反映出英国普通法所确立的越权行为无效原则对英国立法的重大影响力。

在我国，为克服特殊权利能力理论所存在的不适应我国市场经济发展需要的问题，适应两大法系国家公司法的上述发展趋势，使立法和司法严重滞后于社会经济发展的需要的矛盾从根本上得到解决，我们应放弃民商法律制度中的企业法人特殊权利能力的观点和越权行为无效的原则，建立起企业法人的一般权利能力和越权行为有效的制度。根据这种制度，第一，企业法人（公司）应该象自然人那样享有完全的权利能力，能够从事任何商事活动，即便此种商事活动超出公司章程所规定的经营范围；第二，企业法人超出自己章程所从事的经营活动并不因为企业法人欠缺此种权利能力而无效，第三人和公司均不得对此种越权行为提出无效之诉讼；第三，凡由公司的董事会和股东大会作出决议的交易，即便超出公司权利能力范围亦对公司有约束力；第四，公司的章程和其它有关公司和其机关及其代理人权限的文件应当被看作是公司与其成员间的一种内部契约，其对公司、公司之成员和公司董事及其代理人的约束力对于第三人无影响，即便第三人知道公司董事和其他代理人超出公司授权范围，亦不对此承担责任。

四、企业法人一般性权利能力原则确立之条件 企业法人一般性权利能力之享有和越权行为有效原则之确立使企业法人对第三人而言享有完全的、不受限制的权利能力，它可以象自然人那样从事任何商事活动，进行任何一种商事行为而无视其章程规定的目的性和经营范围之存在。然而，这并不意味着公司可以为所欲为地进行超越公司权利能力范围的活动，事实上，对公司而言，它负有按照自己的章程从事商事活动的责任，否则，即应产生一定的法律后果。

在美国，公司越权行为虽为有效行为，不允许公司和第三人对此予以攻击，但是，它允许公司的股东对公司提起诉讼，要求公司抑制其越权行为；允许公司向其任职的或以前任职的董事提起诉讼；并且还可以由州首席检察官依法提起诉讼，要求公司被解散或不得从事越权行为[35].在日本，董事会决定公司业务的执行，董事如果实施违反法令或章程的行为，应对公司承担赔偿责任。[36]公司股东可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼，在一定的条件下，股东也可以为公司提起诉讼或直接对董事提起诉讼。

[37]并且 ，为鼓励股东对董事越权行为提起诉讼，股东在为公司提起诉讼时，胜诉后可以请求公司支付相当金额的报酬；败诉后，非有恶意，对公司亦不负损害赔偿责任。[38]事实上，对公司及其董事提起诉讼，要求他们抑制越权行为是现代两大法系国家公司法所规定的最主要的、最重要阻却的手段，是防止公司股东利益遭受公司越权行为损害的最为有效的方法。

而我国公司法虽然颁布于20世纪90年代，但按现代公司法律制度的性质来分析，它仍然属于传统公司法的范围，离现代公司法律制度的目标相去甚远[39]，因此，赋予企业法人以一般性的权利能力，确定越权行为完全有效的原则，如果仅仅完善我国公司法所规定的越权抑制和阻却制度中的诉讼制，则势必会导致企业法人制度的扭曲，引起社会经济生活的无序并可能严重地损害公司股东和债权人的利益。在我国，伴随公司一般性权利能力之享有和越权行为有效原则之确立的应是积极拓展公司董事的权限、加强董事会的法律地位、扩充公司董事的义务和责任范围、完善公司、股东的诉讼制。

只有这样，才不会因为公司权利能力的一般性而使公司在社会经济生活中为所欲为，扰乱社会经济生活秩序，才不致会因为公司越权行为有效原则的确立而使公司、股东的利益遭受重大损失，也才能使公司事业在市场经济条件下持续、稳定、健康地发展。

（一）董事会核心法律地位的确立、董事不受限制性权力之享有，是公司一般性权利能力原则确立的先决性条件作为传统公司法范畴的重要体现，我国公司法关于公司的机关的规定体现出股东会权力至上的思想，强调股东会对董事会的约束和制约作用，股东会被认为是公司的意思决定机关，是产生董事会的权力机关[40]，享有选任和解任董事会成员、决议公司重大事项、决定公司重要事务的权力[41]，而董事会则是股东会决议的执行机关、对股东会负责[42].我国公司法所规定的此种体制与20世纪50年代以前的传统公司法的体制十分相似，它强调公司股东会的作用，限制董事会的权限，并在设定各种义务和责任的前提下始赋予公司董事会有限的权利。然而，此种体制并不适合社会经济发展的需要，为此，许多学者极力主张重视公司自身之独立存在，缩小股东会之权力，扩张董事会之极限……以使公司组织健全，增进其营业效率，而保护股东利益[43].在现代两大法系国家中，董事会已取代公司股东会而成为公司的最重要的机关，而公司股东会则仅仅成为公司董事会作出的决议的批准机关，它除非根据董事会的建议作出决议外，一般不作出决议[44].随着我国改革开放和现代化建设事业的发展，我国公司参与世界经济竞争的能力逐渐增强，如何使我国公司法适应新的经济发展要求已成为我们面临的重要任务。

因此，强化董事会的法律地位，拓展公司董事的权限，使公司的经营管理活动建立在方便、快捷、高效和灵活的基础上，避免越权无效诉讼的发生，实为我国经济和法律生活之必要。为此，我们必须在以下几个方面改变公司法的规定，完善公司法的规定。

1.确立公司董事会对公司事务的一般性和抽象性管理权之享有原则 董事会权限范围之宽严是关系到董事会决议的越权与否的重大问题，也是关系到董事会法律地位强化与否的重要问题，因而，它成为各国公司法关注的问题。我国公司法禀承传统公司法的原则，对董事会的权限作了明确、肯定和清楚的规定。

然而，此种方式不符合公司法的惯例。现代公司法一般采取的方式是：对公司股东会的权限作明确、肯定和清楚的规定、而将不是股东会权限范围内的事项以一抽象的条款赋予公司董事会，因而，现代公司法并不列明公司董事会的各种权限，凡未列明为股东会权限内的事项均由董事会行使之[45].我国公司法亦应采取此种方式，赋予公司董事会一般性、抽象性管理权。

这样做其好处是，一旦就董事会的决议是否超出公司章程规定的范围发生争执，人们不必去争执和了解董事会的权限范围，而是去了解公司股东会的权限，如果不是肌东会权限内的事项，则应为董事会权限内的事项，董事会有权决议之。 2.确立董事代理权限的不受限制性原则 公司由董事代理进行活动是世界公司法的通则，亦应为我国公司法所肯定。

董事在执行公司业务时，如果违反公司章程之规定，超越公司权利能力范围，其行为仍对公司有约束力，公司不得以董事超越代理权限而拒绝对第三人承担责任。因此，原则上讲，对第三人而言，董事在代表公司进行活动时享有不受公司章程、公司股东会决议和公司授权范围的限制。

（二）强化董事的义务和责任，拓展其责任之基础，是公司一般性权利能力原则确立的消极性条件董事权限之扩张、董事会核心地位之享有意味着董事责任之加重。这是防止公司董事会滥用一般主管理权和董事不受限制的代理权的重要手段。

我国公司法虽然规定了董事的义务和责任，但此种规定同董事会地位强化以后应承担的更大的 责任和义务是不相称的。借鉴其它国家公司法的规定，完善我国公司法的规定，应是我们着力加以解决的问题。

一般说来，董事承担的义务有三种：忠实义务、注意义务和其它法定义务。而董事滥用职权、从事越权行为主要是董事的注意义务之违反。

在这种情况，董事应就此种义务之违反的行为负法律责任。在我国，公司法应在以下三个方面作出说明： 1.关于董事注意义务的标准 董事在代表公司进行活动时负有注意的义务，负有不使自己的行为超越公司章程、股东会决议和公司授权范围的义务，关于此种注意义务的检验标准有两种：其一为美国修正标准商事公司法第8.30条的规定，根据该条，董事义务之履行即：①以善意为之；②在处理公司事务时，负有在类似的情形下处于类似地位的一般谨慎性的人处理事务时的注意；③以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之。

其二为英美法和大陆法所共同规定的标准，即具有通常注意能力人在相同之地位或状况下，所应行使之注意程度而为已足。这种检验标准虽表述不同，但在实际运用中很少有什么区别，并且都具有模糊性、不确定性、随意性和难以适用性，因而对于解决具体案件很少能提供什么帮助。

[46]本文认为，董事是否对公司事务尽了注意义务，应结合案件的具体情况，考虑到公司所从事的性质、董事的人数、公司章程之规定、公司事务管理的一般程序和董事的经历、知识和经验等特殊因素加以确定，不能一概而论，而应具体分析。 2.关于董事违反注意义务所致损害的赔偿责任问题 董事对公司事务未尽注意义务理应对公司承担法律责任，这是传统公司法和现代公司法均予承认的原则。

然而，董事超越职权、滥用权力如果损害公司股东和债权人的利益，是否应对公司股东和债权人承担责任，传统公司法持否认的态度，而现代公司法则作了肯定的回答[47].本文认为，董事在代表公司进行活动时，超越公司章程、违反公司权利能力范围，就其损害应对公司、股东和债权人承担法律责任。其责任范围限于公司、股东和债权人因董事越权行为所直接受到的损害。

不过，必须指出的是，董事就其越权行为对公司债权人承担法律责任通常仅在公司无力清偿自己的债权时始具有现实意义，因为公司越权行为有效原则的确立和公司一般性权利能力之享有使公司负有就董事的越权行为对第三人负法律责任的义务，但是，如果公司因为董事的越权行为而陷入破产、无力清偿债权时，则责令董事对债权人承担法律责任会使债权人的利益不致因为公司破产而受到损害，也会使董事在代表公司行为时考虑到公司债权人的利益，从而抑制自己的越权行为。 3.关于董事所承担的法律责任之免除的问题 董事对公司事务未尽勤勉、注意义务，致公司因为越权行为而受到损害的，应对公司承担法律责任，但是，基于一定的原则，董事的法律责任可予免除。

一般说来，董事的法律责任之免除有三种途径：股东决议免除、董事会决议免除和法院裁判免除。[48]我国公司法对此虽无明文规定，但根据公司法第61条的规定，董事的责任可由股东会决议免除，应为无疑。

在董事越权所承担的法律责任问题上，我国公司法应借鉴其他国家公司法的规定，对董事的法律责任免除途径作出规定。

（三）完善越权抑制诉讼制，建立起完整的诉讼体系，是公司一般性权利能力原则确立的积极性条件 董事从事越权行为并致公司、股东和债权人利益损害的，公司、股东和债权人可以对董事提起诉讼，要求董事抑制越权行为并对由此造成的损害承担法律责任，这是两大法系国家公司法的共同规定，亦应成为我国公司法的原则规定。借鉴其它国家公司法的规定，我国公司法应规定的诉讼制度有：公司对董事的诉讼、股东对董事的诉讼和债权人对董事的诉讼。

1.公司对董事的越权诉讼制 董事从事越权行为并致公司损害的，公司可以对董事提起诉讼，要求董事抑制越权行为并对公司的损害承担法律责任，这就是公司对董事的越权诉讼制。在我国，代表公司对董事进行诉讼的应是公司的监事会，而不是公司的董事会或股东会，因而不同于英美法的规定[49]. 2.股东对董事的越权诉讼制 股东对董事的越权诉讼制主要有两种形式：股东的直接诉讼和股东的代位诉讼制。

所谓股东的直接诉讼也称股东的个人诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利或集团性权利受到侵害、损害或被剥夺时，为维护自己的利益而提起的诉讼，它包括了所谓的代表人诉讼。董事从事越权行为并致股东个人或集团损害发生的，股东可以以个人名义或诉讼代表人的身份对越权董事提起诉讼，要求他们共同地对自己承担责任。

所谓股东的代位诉讼制，也称派生诉讼，是指在公司不对越权董事提起诉讼的情况下，由公司股东代表公司对董事提起诉讼，要求董事对 公司承担法律责任的诉讼。 3.公司债权人对公司董事的越权诉讼制 传统公司法否认董事对公司债权人承担义务，而现代公司法则确认董事对债权人义务承担的原则。

我国公司法亦应确立这样的原则，以谋求公司的长远发展[50].因此，董事如果违反对债权人的注意义务，滥用职权，超越公司权利能力范围并致公司和自己损害发生的，债权人可以对董事提起诉讼，要求董事抑制越权行为，对公司承担法律责任，因为，任何导致公司资财不当流失、不法使用和不当处分的行为必然会削弱债权实现的基础，危及公司债权人的利益，即便公司股东会决议免除董事责任，债权人亦可申诉法院撤销股东大会的免除决议。