民事举证责任倒置研究（下）(1)论文

四、制约举证责任倒置的价值与因素 一般认为，制约举证责任倒置的因素有二，即举证的难易和是否有利于实现实体法的宗旨。 笔者认为，与举证责任“正置”是法律基本价值作用的结果不同，举证责任倒置作为举证责任分配的例外与补充规则，主要是基于案件的具体因素和民事诉讼法与民事实体法的特定价值要求。

这些特定价值与因素反映了法律公平观念的具体要求，并决定了举证责任倒置的基本类型。

（一）基于举证能力产生的举证责任倒置

举证能力是就特定事实主张提供证据的能力。笔者认为，影响举证能力的主客观因素主要有两个，即案件事实性质和当事人取证难易。

它们从不同侧面影响着当事人的举证能力。 依据案件事实的性质确定举证责任分配主要可参考待证案件事实分类说。

这一学说有消极事实说和外界事实说两种学说。前者根据主张事实的内容把案件事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实者应举证，而消极事实在性质上难以举证，故主张消极事实者不举证。

其不足之处在于，积极事实和消极事实可因当事人主张方式不同而界限不明，并且当事人可能为避免举证责任而任意将其主张或陈述由积极变为消极。后者依据事实能否通过人的五官从外部加以考察，把案件事实分为外界事实和内界事实，认为外界事实易于证明，故主张者应负举证责任；内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张者不负举证责任。

其不足之处在于，否定了对过错、内心意思等内界事实的举证必要与可能，与近现代法律注重主观意思的立法原则相悖。但笔者认为，待证案件事实分类说亦有其可取之处。

表现在，积极事实和消极事实的区分虽难以绝对，但在通常意义上还是确定的，而过错推定的广泛运用也表明外界事实说尚有其合理之处，且二者皆有易为群众所接受之利。而二者的具体适用均会产生举证责任倒置。

当事人取证难易较之案件事实性质更直接地影响举证能力，对举证责任的分配也有较广泛的影响。实践中，取证难易主要受制于两方面：其一是当事人空间上距离证据的远近。

当事人同证据的空间联系程度对当事人取证有极大的影响。其实际意义在于，基于案件的客观情况，影响待证事实认定的证据如在对方当事人所掌握的空间内，主张者即无从取证，这种情况下如要主张者举证是根本不可能的。

其二是当事人收取证据的能力。通常情况下，当事人均有取证能力。

但在一些特殊情形特别是涉及较强技术性手段的运用方能取证的情形下，当事人一方会因为缺乏相应技术手段而难以举证。由此，在主张者因上述两种原因不具备取证能力时，严格按举证责任“正置”由其承担举证责任，有违法律公平理念，可考虑实行举证责任倒置。

（二）基于实体法价值变迁产生的举证责任倒置 如前所述，民法一般并不直接干预举证责任分配的主体，而是规定举证责任的具体内容。但一贯由主张者承担举证责任可能会影响民法所追求的救济意图，这在民法价值变迁的情况下表现较为明显，由此民法在一定情形下要求举证责任倒置。

有学者指出，面对两极分化、贫富悬殊以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题的出现，在正视当事人经济地位不平等的基础上，近代民法理念由形式正义转向实质正义，其价值取向由法的安定性转向社会妥当性。这在侵权领域尤为突出，由此在加害人与受害人互相冲突的利益面前，法律向其中一方倾斜，而且往往是向势单力薄的受害者即弱势群体倾斜，从而使他们有较多的机会获得赔偿。

但应当看到，民法作为实体法，欲实现其特殊救济意图，必须考虑在实践中的运作。而追究侵权责任通常必须符合归责要件，由受害者按照按照“谁主张、谁举证”就全部要件事实承担举证责任。

但显然，当事人经济地位的不平等必然一般地导致当事人举证能力的不平等，由此，要实现民法救济弱者的价值，必须充分考虑受害人的实际举证能力状况，作为一类问题在事实要件与举证责任上作出调整。实际中就此产生了两个结果，一方面是重新建构部分侵权案件的要件，实行无过错责任，从立法上免除了对过错的举证责任；另一方面是对部分侵权案件在遵循传统归责要件的同时，将部分受害人难以证明的要件的举证责任倒置给对方承担，这主要是过错和因果关系，由此产生了所谓的过错推定与因果关系推定。

可见，在上述情况下，民法为实现自身的价值，突破了只规定举证责任内容的一般情况，直接调整举证责任的承担主体。应当说，较之倒置举证责任，确定无过错责任对于减轻当事人的举证责任更为彻底，但它也意味着对传统以过错原则为基础的侵权责任的更大冲击，因此在实际适用上受到限制，而举证责任倒置则有相对宽泛的适用。

（三）基于民事诉讼法的有关价值产生的举证责任倒置 民事诉讼法的程序公正价值内容丰富，对于举证责任倒置也有影响，主要体现在程序自由和诚实信用原则上。 程序自由反映了程序主体性，是程序公正的内在要求。

要在诉讼中实现“程序主体性原则”，就要对当事人及程序关系人赋予程序主体权和相应的程序选择权。 程序选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件事实与促进程序二者之间权衡， 它有助于增进判决的正当性和公信力，并提高审判效率。

现行民事诉讼法规定了协议管辖、选择督促程序与诉讼程序、选择调解与判决的结案方式等程序选择权，但还有待加强与完善。有鉴于此，笔者认为，应允许当事人协议举证责任分配。

当事人协议举证责任分配应遵循自愿、合法的原则，不得违背法律关于举证责任的强制性规定。当然，从其实际意义而言，由于“正置”是举证责任分配的基本规则，当事人协议举证责任分配最终是落足于举证责任倒置。

诚实信用原则是大陆法系民法的一项极其重要的原则。由于诚信原则体现了爱人如己的社会理想，后来，已经不分公法和私法，不分实体法和程序法，而适用于不同的法律领域，并成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。

诉讼上与诚实信用原则相联系的是真实义务，它是指当事人及诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述之义务。不少国家在民事诉讼立法方面对真实义务做了具体规定。

我国现行民事诉讼法并未规定诚实信用原则，但理论上认为在我国民事诉讼中应当适用诚实信用原则，目前可通过对法律进行解释适用该原则。 具体到举证责任分配问题上，基于实践中当事人因怕败诉而不愿提交重要的书证或将物证、书证损坏以及以各种不法行为对证人施加影响的现象极为普遍，而按照现行民事诉讼法的规定仅追究其妨害民事诉讼的责任，并由主张者继续承担举证责任，势必在实际上鼓励妨害作证行为，笔者认为，可考虑通过适用诚实信用原则对以下两种情况实行举证责任倒置：其一，故意毁灭或伪造证据、阻止他人作证或指使他人作伪证的；其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失的。

五、举证责任倒置的规范模式 对于举证责任倒置的规范模式，一种观点认为认为举证责任倒置应严格由实体法规定。《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第74条的规定即体现了这种观点。

另一种观点认为，举证责任倒置一方面应在实体法中作出明确的规定，另一方面应通过司法解释或法官自由裁量来补充实体法规定的不足。 笔者认为，确定举证责任倒置的规范模式，应当立足于其法律属性，同时考虑立法规定能否覆盖其适用情况和是否需要司法自由裁量。

具体说，举证责任兼跨民法与民事诉讼法两大领域，同时受二者的价值支配，并受到一些具体因素的影响，仅在实体法上显然无法做出充分规定。同时，由于法律价值对于具体制度具有稳定的指导意义，能够上升为类的问题来处理，就相应问题可以在民法与民事诉讼法上明确做出规定。

而具体因素对于举证责任倒置的影响往往表现在具体的场合，难以从法律做出具体规定，而应当留待司法进行裁量。但基于举证责任对于当事人权益的重大影响，为规范自由裁量，就此也应做出原则性规定。

由此，对于举证责任倒置，应由民法与民事诉讼法共同进行规定，并允许和规范司法自由裁量行为。与此相适应，在具体适用举证责任倒置时，应遵如下规则：有明确法律规定的，依规定；无法律规定的，依具体情况自由裁量。

六、对我国举证责任倒置规范的评价与建言

（一）对我国举证责任倒置规范的评价 我国目前对于举证责任倒置的规定限于实体法。《适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第74条实际上是对该意见颁布之前主要实体法相关规定的汇总，旨在方便执法的统一。

立足该规定，笔者认为，我国举证责任倒置在经历从无到有的同时，还存在着以下不足： 其一，内容规定不明确，且易引起误解。表现在，上述规定称“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，未立足主张者与对方当事人这一更宽泛的关系，也未明确举证责任倒置的具体内容。

实际上，就第一项因产品制造方法发明专利引起的专利纠纷诉讼而言，是基于原告无法接近被告使用的制造方法，将被告使用原告的产品制造方法发明专利这一要件倒置；就第三项因环境污染引起的损害赔偿诉讼而言，因属无过错责任，就过错不存在举证责任倒置问题，应是基于污染行为和损害后果之间的因果关系具有一定的技术性，受害者难以证明，而为救济受害者，将污染行为与损害后果之间的因果关系倒置；就第四项因建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼而言，系将被告的过错倒置。 其二，对严格责任和举证责任倒置有所混淆。

表现在第三项和第五项，前已有解释，不再赘述。 其三，规定不足，不能适应实际需要。

这一问题又分为三个方面： 1.对较多已经成熟的举证责任倒置情形未加以规定。主要是：

（1）因产品缺陷致人人身、财产损害赔偿诉讼。此类案件依法应适用无过错责任，但为更好保障消费者的权益，基于对事实要件，普通消费者往往只能证明是使用该产品受到损害，而在产品于销售时已存在质量瑕疵及产品质量瑕疵是造成其损害的直接原因这两项上存在着举证能力的障碍，因此应对该两项实行举证责任倒置。

因医疗造成的损害赔偿诉讼。医疗损害赔偿与通常侵权损害赔偿相同，以过错为其构成要件。

我国《医疗事故处理办法》虽未明确规定医疗单位对其无过失承担举证责任，但为充分保护患者利益，考虑到医疗行为的特殊性和患者取证的难度，可以将医疗过错、医疗行为与损害后果之间的因果关系的举证责任倒置。

（3）同共同危险行为致人损害赔偿的侵权诉讼。共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际实际的损害。

其特点是数人并无共同过错，各个行为人的行为亦没有特定的指向，损害发生的真正原因是数人中的一人或一部分人的行为，但不明确。 显然，这种情况下如按一般侵权诉讼由受害人承担举证责任，因其缺乏证明加害行为由谁实施的能力，无异于否定其获赔权利。

而反之，如将这一问题倒置于共同危险行为人承担举证责任，即由其证明损害非自己行为所致，在不能证明时即追究其共同过失，而受害人只需证明数人共同行为对其造成损害即可，则能充分保障受害人的权益。共同危险行为是大陆法和英美法普遍运用的理论，可资借鉴。

（4）部分劳动争议案件。在因用人单位拖欠工资、福利待遇以及拒绝提供劳动安全条件及防护用品等发生争议时，由于工资发放纪录、职工档案材料等相关材料掌握在用人单位手中，由劳动者举证存在着明显的困难，应当由用人单位对其行为的合法性承担举证责任。

其

四、民事诉讼法未基于其价值要求对举证责任倒置做出应有规定。 其

五、对于司法中运用自由裁量进行举证责任倒置未予规定。这显然不能满足司法实践中案件多样性与复杂性的要求。

（二）完善我国举证责任倒置的立法与司法建言 应当看到，基于目前我国举证责任倒置的规范现状，在限制其适用的同时，已不能有效规范实践中举证责任倒置的运用，由此引发了该问题上诸多不正确的认识和不规范的做法，实践中就具体案件在正确运用裁量权确定举证责任倒置的同时也出现了对该制度的滥用，这与举证责任的法律后果与严肃性不相称，并直接影响了司法的公正与权威。有鉴于此，目前亟需完善对我国举证责任倒置的规定。

笔者认为，对于举证责任倒置的完善最终应落实于立法层面，以法律的形式表现出来。其内容应当包括以下几个方面：其一，对主张进行明确的定义，将其与反驳、抗辩进行区别，由此对举证责任进行严格界定，并将民法与民事诉讼法的相关规定自然连接起来，从而为举证责任“正置”与倒置的适用奠定前提。

其二，对举证责任倒置做出明确界定，将其与相关概念加以区分。其三，根据实体法宗旨，立足当事人的举证能力，扩大应适用举证责任倒置的民事实体法规定，明确应当倒置的内容。

其四，规定妨害举证情形下的举证责任倒置。其五，规定当事人约定举证责任分配及其条件。

其六，对于司法上运用自由裁量确定举证责任倒置的因素与条件做出规定，即根据当事人双方基于案件事实性质与取证能力之上的举证能力，本着实现法律公正的宗旨，赋予司法上对举证责任倒置的自由裁量权。上述完善规定中，除第三方面应规定于民法中，其他应由民事诉讼法规定。

目前，证据法的民间起草已在进行，如其能尽快列入立法日程，上述问题可直接在证据法中做出集中规定。 应当看到，立法上的完善有待时日，非近期可以完成。

从目前司法实际的需要考虑，为规范执法，可由最高人民法院通过对证据适用的司法解释对上述问题做出明确规定。在经充分论证做出相应规定之前，亦可通过树立案例来实际指导对举证责任“正置”与倒置的适用。

参考文献

 1. 最高人民法院民事诉讼法培训班编：《民事诉讼法讲座》，法律出版社1991年版。 

 2. 李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版。

3. 毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版。 

 4. 江伟主编：《证据法学》，法律出版社1。