全球化及商法的现代形态特征(1)论文

[关键词]全球化；商法；趋同化；模糊化；弹性化 [摘 要]全球化正在引导商法的深刻变革，商法正在逐步形成与全球化市场相契合的崭新的制度形态，这种制度形态的特征是：商法正在日益冲破一国市场的界限，摆脱公、私法二元区分的框架，克服规范的硬直性，朝着制度趋同化、部门边界模糊化及规则弹性化方向发展。 商法作为市场经济规则的承载者，其基本的制度功能是引导市场、规范市场，其发展轨迹总是与市场的发展轨迹相契合，并试图达到一种最佳谐和状态。

随着全球化进程的推进，全球一体市场的形成，商法适时变异正成为各国法律变革中最普遍的实践，商法正在经历着一场从形式到内容的深刻变革，并逐步形成与全球化市场相契合的崭新制度形态，这种制度形态的特征是：商法正在日益冲破一国市场的界限，摆脱公、私法二元区分的框架，克服规范的硬直性，朝着制度趋同化、部门边界模糊化及规则弹性化方向发展。

一、商法制度的趋同化 所谓法律制度的趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法与国际法趋向一致。严格地讲，商法的趋同化并非经济全球化的产物。

早在1957年，施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出：“我们正在重新发现商法的国际法，国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展”.可见，在“全球化”概念产生之前，人们已经发现了商法发展的新动向—非国内化，跨国统一的新商人法的产生。

随着全球化时代的到来，全球市场经济的同质进程加速推进，那些促成新商人法产生的原因，在全球化背景下更趋明显，国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势，商法的趋同化趋势亦日益加强，并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。 第一，商法统一实体规则的迅速扩张。

在全球化的推动下，国际层面的立法不断扩大其调整范围，将原本属于国内法调整的事项纳入其视野，导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合，并产生全球相对统一的法律制度.主要成果包括：1 国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》；1980年联合国贸发会议的《联合国国际货物多式联运公约》；1983年国际统一私法协会的《国际货物销售代理公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付代理公约》等。

从实际情况看，上述统一立法已被国际社会普遍接受.2 示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》；再如1994年国际统一私法协会的《国际商事合同通则》，国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同（评论）》、1997年《国际销售示范合同》；此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同等等。

示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白，国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。3 国际惯例。

国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中，国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例，《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。

第二，商法统一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域，成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。

纽约公约将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来，与其前身《日内瓦公约》相比，纽约公约扩大了适用范围，取消了“互惠”条件，放宽了执行限制条件，简化了请求执行的程序，因而得到国际社会的普遍接受。目前，已有近150个国家和地区加入该公约。

有学者指出，就这一部分法律而言，全球化的统一基本实现了.《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了令世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件，但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用，有的国家直接采纳了示范法，如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度，还有我国的香港和澳门地区，有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法，如英国、德国、瑞典和中国。

另外，近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”（denationalization）、非当地化（delocalization）的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面，仲裁庭可不受任何特定国家（包括仲裁地国）仲裁程序法的支配。

这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化。

第三，趋同方式的互动性及有效性的加强 近代商法的趋同化基本上通过国内法的国际化方式实现：一是自愿效仿，二是殖民化推行，有的学者称之为“全球化的地方主义”（GlobalizedLocalism）.通过上述方式，一国商法规则传播到其他国家和地区，从而在更广阔的领域甚至全球适用，导致商法的趋同化。从商法的演进过程看，近代起主导作用的德国与法国商法是通过第一种方式传播的，19世纪中叶以来从欧洲开始，扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐证（在法典编纂中的有趣现象：日仿德，中仿日）；英国商法在殖民过程中也得到大范围的传播。

上述方式最大的特点是单项性，其趋同化要么取决于一国的自愿效仿，要么取决于一国的强力推行，这必然导致法律趋同范围的有限性及效力实现的局限性，因而是一种“较弱状态”的趋同化。 在全球化背景下，法律趋同方式的显著特征是具有互动性，而且这种互动性在多个维度上进行：既表现在国内法与国内法之间，也表现在国内法与国际法之间；既表现在同一法系之间，也表现在不同法系之间；既表现在商法先行国之间，也表现在商法先行国与商法后行国之间。

如果说近代商法主要是在国与国之间，及同一法系之间进行单向传播的话，那么全球化时代则扩展到国际法与国内法之间、不同法系之间互动传播。值得强调的是，国际法与国内法的互动传播正成为全球化时代法律趋同化的主要形式。

由于国际法数量的迅速 扩张，及自上而下传播的易行性，毫无疑问，无论就趋同化的范围还是实现效力而言，这都是一种较强意义的趋同化。

二、商法边界的模糊化 商法边界模糊化是指商法与公法的边界、国际与国内商法的边界日益模糊的状态。商法边界模糊化发端于“私法公法化”，伴随全球化的推进这一趋势日益强化。

从商法的演进过程看，商法经历了从纯粹私法—商法公法化—商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期，由于各国奉行自由放任的经济政策，国家在社会经济领域仅充当“守夜人”的角色，因此，这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节，与此相适应，商法是纯粹的私法规则，其制度功能是保护商人的“私权”、“私利”。

就像古罗马法学家乌尔比安在建构公法与私法二分法结构时所描绘的那样：“公法是与国家组织有关的法律”，“私法是与个人利益有关的法律”。此时，公法与私法的界限泾渭分明。

然而，随着市场“垄断”的形成，竞争秩序的恶化，市场产生对国家干预的需求，于是国家开始以公共者的身份干预市民社会的自治领域，对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节，传统的政治国家与市民社会之间的界限难以厘定。与此相适应，商法制度发生了深刻变革，随着公法规范的渗透，商法已不再是纯粹的私法，而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。

此时公法、私法二分结构受到强烈挑战，商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。 随着市场国际化和全球化日益加强，“二元化”调节机制日益暴露其缺陷的局限性。

首先，市场调节的各种缺陷和局限性在国际市场上依然存在，并可能引发更严重的后果。例如，国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争，它们往往由于相关国家的支持更为严重。

再如，市场机制的唯利性和非理性缺陷，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维·科顿在一篇文章中指出的，“全球化资本主义只关注创造金钱的能力，而世界真正财富在迅速遭到破坏”.其次，国家调节也存在缺陷。

国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而不能独自直接对整个国际市场实行调节。即使对于各国涉外经济活动进行调节，也要考虑对方国家的政策和法律，还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。

有鉴于此，国际化与全球化市场必然要求新的调节机制，国际调节机制应运而生，并与市场调节、国家调节相并行，形成“三元化”调节格局。国际市场的国际调节需要法律加以规范和保障，而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调，这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。

尽管有商法边界模糊化的趋势，但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破，或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝着更强的适应力、更强的理性实现制度的变迁。

三、商法规范的弹性化 全球化市场的特征为：开放性、依赖性和变动性。上述三个特征之间存在内在联系，市场的开放必然导致国家之间市场的相互依赖，而这种依赖性又必然导致市场要素的剧烈变动。

面对一个全球化市场，传统商法规范的硬直性受到严峻的挑战。近二三十年来，各国商事变法的一个重要趋向就是变硬直规则为弹性规则，使商法更好地适应急剧变动的市场的需求。

商法规范弹性化的主要表现有二： 一是一般条款（如诚实信用原则）的大量运用及地位的一再提升。一般条款的立法特征是不确定性（模糊性），即其“并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊的概念，授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的能力”.换言之，一般条款的实质在于立法者将法律不能包容的诸多难以预料的情况，以“模糊规定”的方式授予法官以自由裁量权，使之不囿于某一既定权利义务模式，而是根据各种新情况新问题作出适时、适人、适事的灵活调整。

一般条款的运用，打破了法律规范的封闭体系，并以其漏洞补充的普遍功效增强了法律的包容性。毫无疑问，在全球化背景下，被学者称之为“世界最新之立法例”[11]的一般条款的作用将得到进一步提升，诚信原则的“帝王条款”[12]的地位亦将进一步巩固。

二是立法理念由“规范”向“引导”的转换，从近几年商法先行国的改革实践中可以清楚地观察到这种变化。 例证一：德国的商号制度改革。

德国于1998年6月22日颁布了《商号改革法》，同年7月1日生效。这一法律对《德国商法典》及其相关法律作出了重大改革，其主要内容表现在两个方面：一是商号选择自由化。

根据修改后的德国商法第18条第1款、第2款和第30条的规定，任何企业，不论独资商人，还是人合商事公司或资合公司，都可以自由选择人名商号、物名商号，甚至可以使用虚构商号（而旧法规定，独资商人只能使用人名商号，不得使用物名商号；同时还规定，任何商人都不得使用虚构商号）。二是简化商号登记程序，提高商事登记效力，如修改后的《德国商法典》取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文件材料的交存程序。

德国这次商号制度改革的基本指导思想，是适应经济全球化需要，进行制度创新，为德国企业在全球竞争中获得更强的竞争力创造制度条件。 例证二：美国公司法改革。

1977年，美国出现了一种新的“有限责任公司”（LimitedLiabilityCompany）立法。80年代末90年代初，美国各州纷纷制定了各自的有限责任公司法，到1996年，美国50个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任公司的立法过程。

1994年美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任公司法》的示范法，1996年又对该法进行了重大修改，至此有限责任公司作为一种新型的企业组织形式，在美国完全确立了自己的地位。这种新型公司集中了合伙、有限合伙和封闭性公司的优点，为投资者提供了一种“鱼与熊掌可以兼得”的企业组织形式，这一变革的突出特点是打破了传统企业组织形式的僵硬界限，将各类传统企业的特点相互渗透、相互融合，使企业组织形式更加灵活化，这无疑代表了全球化时代商法变革的一种方向。

纵观商法的发展史，我们可以预言，由于德美商法先行国的地位，上述革命性变革的影响将不仅仅及于国内，而是可能向全球范围扩展。 [参考文献] （英）施米托夫。

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王春婕