抵押人擅自转让抵押物的效力研究

一、关于抵押物转让各种学说的归纳和概述

（一）无效说

（二）效力待定说

“效力待定说”又分两种观点：其一认为，如果抵押人未经抵押权人同意，在抵押权存续期间擅自处分抵押财产，其行为应当依据《合同法》的规定处理。处分抵押物的合同属于“无权处分”合同，受让该抵押物的第三人可以向抵押权人发出通知，要求抵押权人表示是否同意该处分。如不同意，则处分行为自始不发生效力，第三人不能取得该抵押物的所有权和使用权。其二认为，决定转让行为有效与否的权利应当由抵押权人决定。若转让抵押物所得价款较高，更有利于债务清偿，即抵押权人在事后得知抵押财产被处分时，并不反对，则有效；若抵押权人反对，则无效，且该无效的主张由抵押权人提出。

（三）有效说

二、对各种学说之简要评析

（一）无效说

第二种观点以“转让行为是否损害抵押权人的利益”为临界点，颇具合理性。其不足之处在于：在转让抵押物所得价款较高，更有利于清偿债务的情形下，仍然赋予抵押权人反对权。如此一来，抵押人和受让人之间的合同效力完全取决于抵押权人的意志，既不利于维护法律秩序的稳定和交易安全，也为抵押权人滥用自由权利埋下了祸根，同时还可能会与其所持的“转让行为是否损害抵押权人利益”的总原则相冲突。

（三）有效说

认为“合同有效，且物权发生变动”的观点主张抵押权具有追及效力。所谓抵押权的追及效力，是指抵押权依法设立后，抵押物所有权的变动不影响抵押权的效力，抵押权的效力及于抵押物的受让人。在此，我们不去讨论抵押权是否应当被赋予追及效力。但是从我国《物权法》的规定来看，并没有承认抵押权的追及效力。“一方面，如果抵押权人享有追及权，物权法就没有必要规定抵押人转让抵押财产取得抵押权人同意。另一方面，取得抵押权人同意以后，转让抵押财产的价款应当提前清偿债务或提存，这实际上已经替代了追及权的行使。”而且由于动产抵押无需登记公示，一概赋予抵押权对抵押财产的追及效力难说合理。此外，这会使得抵押人无所顾忌地转让抵押财产而不承担任何风险，对第三取得人极为不利。

三、对未经抵押权人同意转让抵押财产之效力探讨

根据法理学的一般原理，以法律规则内容的弹性程度为标准，法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。“任意规定和强行规定之区别在‘当事人’是否得依其意思或依相对人之合意拒绝法律规定之适用或修正其规定之内容。若然，则它便是任意规定；否则便是强行规定”。强行性规定又可分为管理性规范和效力性规范。所谓管理性规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以行政处罚乃至刑事制裁，以禁遏其行为，但并不当然否认其在私法上的效力。所谓效力性规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以制裁而且对其在私法上的效力也加以否认。只有违反了效力性规范的民事行为才是当然无效的民事行为，而对于违反管理性规范的民事行为，可以由行政机关对当事人进行行政处罚，但不能当然认定在民法上无效，其属于需要经过法院确认的无效民事行为。

（二）抵押人擅自转让抵押物的效力

由于我国《物权法》允许抵押的财产既包括不动产也包括动产，并且对不动产和动产的抵押公示采取了“区别公式原则”，即不动产抵押采取登记生效主义要件，未经登记，不发生抵押权设立之效力；动产抵押采取登记对抗主义，未经登记，仍成立抵押权，但不得对抗善意第三人。同时，《物权法》中还有一些关于抵押权的特殊规定。因此，笔者以为，对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物之效力不能简单地以有效还是无效来看待，而应当以《物权法》的相关规定为依据，并结合具体情况加以分别评判，否则就会造成《物权法》内部各条文之间的矛盾与冲突，在实践中造成诸多困难。 1.抵押权已经登记的不动产、动产的转让效力

由前述分析可知，《物权法》的规定属于管理性规范，已经登记的动产、不动产抵押权虽然具有对抗第三人的效力，但并不能据此得出抵押人未经抵押权人的同意转让抵押物的行为无效。只有那些损害抵押权人优先受偿权的擅自转让行为，经抵押权人主张并且经过法院判决而认定无效时，才归于无效。具体来说，可分为以下几种情况：

（1）抵押人擅自转让后，主动将所得价款提前向抵押权人清偿或提存。

（2）抵押人擅自转让抵押物后，抵押权人要求抵押人提前清偿，抵押人加以清偿。

（3）受让人受让时用转让款代替抵押人向抵押权人清偿或提存。

（4）受让人在抵押权人主张抵押权时，用转让款清偿到期债务的。

（5）受让人在抵押权人主张抵押权时，代替抵押人清偿的。

（6）抵押人未用抵押款清偿债务且不知所终，抵押权人主张抵押权时，受让人拒绝代为清偿的。

（7）抵押人以明显低于抵押物价值的价款转让抵押物的，经抵押权人要求，抵押人提供补充担保的。

（8）抵押人和受让人以明显低于抵押物价值的价款转让抵押物的，抵押人拒绝提供补充担保，受让人对此亦无所表示的。

2.抵押权未经登记的抵押动产的转让效力

由于《物权法》对不动产之抵押采取登记生效主义原则，未经登记抵押权并不成立，所以此时所有权人当然可以依法自由转让其财产，转让行为合法有效。故在此我们讨论的未经登记的抵押财产就专指动产。《物权法》第188条规定：动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。如果动产抵押未经登记，在动产抵押设立后，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押动产，受让人是善意的、无过失的，作为善意买受人，则可以基于《物权法》第106条关于善意取得制度的规定取得该动产的所有权。同时根据《物权法》第108条的规定，“善意受让人取得动产后，该动产上原有的权利消灭”，因此，受让人善意取得该动产后，其上的抵押权也归于消灭。此时，无论抵押权人的利益是否因此遭到损害，其均不能主张抵押人和受让人之间的受让行为无效。否则，既违反登记对抗主义的立法原则，也违背了《物权法》规定善意取得制度的立法初衷，即维护财产静的安全和动的安全的平衡。故在抵押物为动产而未经登记的情况下，抵押人和善意受让人之间的抵押物转让行为合法有效。抵押人应当自行承担不对抵押物进行登记而可能遭受的利益损害风险，此乃“风险自负”原则的应有之义。

3.动产浮动抵押权下抵押动产转让的效力