特殊防卫权的理解与诠释_刑法论文(1)

[内容提要]：特殊防卫权作为正当防卫制度的一项重要内容一直是学者争议的焦点，褒贬不一。本文试图通过对特殊防卫权的理论意义与立法价值进行分析，以论证其存在的合理性与可存在性。

[关键词]：特殊防卫权，正义性，适当性，个人防卫，社会防卫

一、特殊防卫权概述 特殊防卫权是指公民在某些特定条件下可以实施的法律给予特殊规定的防卫行为。因为对该防卫行为没有强度限制，故又有的学者称之为无限防卫、无过当防卫等。

如我国《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 防卫权是一种天赋的与生俱来的自然权利，被现代文明社会以国家意志的形式确认并保护之。

防卫权的本质是生存权，是任何个体或群体存在与发展所具备的绝对权利。作为社会的每一成员都平等地享有生存的权利，平等地享有自由、机会、财富、收入和自尊，除非对其中一种或所有的价值的一种不平等分配合乎每一成员的利益。

当这种平等状态被破坏，除非不平等更有利于每一成员的利益，否则人们具有保护其充分享有这种平等状态的权利。个人对其生存权利的保护表现为防卫权，而依据社会契约和权利让渡成立的国家对其生存权利的保护则表现为社会防卫权——刑罚权，个人防卫权①的统一行使。

在法律赋予公民的防卫权中，“正当”无疑是首要条件，防卫行为必须符合正义性和适当性。所谓正义性是指防卫行为必须是正义的，针对非正义的侵害所实施的行为，其具体体现在防卫针对的是正在发生的现实的不法侵害，防卫的对象必须是不法侵害人的人身或财产以及防卫人必须具备防卫意识，三者缺一不可，否则防卫行为将会因为缺失正义性而变为非正义的危害社会的行为。

防卫行为的适当性则强调的是防卫行为应以有效制止不法侵害为限，不应明显超过必要限度造成重大损害。不论是防卫时所选择的工具、手段、方式，还是防卫人自身的状况、防卫的强度，保护利益的大小、性质以及给侵害人造成的损害都应当和不法侵害的强度、手段、工具、损害、紧迫程度相当，不能严重失衡而造成重大损害。

防卫过当造成损害的情形亦是法律所不愿看到的，可见不具备适当性的防卫也不是防卫权的内容。 以“正当”为内容的防卫权不仅能够发挥打击犯罪、保护公民合法权益以及社会公共利益的积极作用，而且能够防止防卫权的滥用以及防卫过度造成不必要的损害。

近乎完美的立法就是这样在授权与限制之间保护着公民权益，维护着统治秩序。犯罪行为的到来往往夹杂着许多不确定的因素，一些突如其来的侵害极大地缩小了防卫人的思维空间，防卫人此时是被动接受侵害还是主动进行抗击，迫在眉睫，显然已没有时间允许防卫人用一种平静客观公正合理的心态充分考虑法律所强调的“正当”二字再做出符合法律要求的行为。

侵害行为留给防卫人思考的时间越少，就越不可能期待防卫行为能够很好的符合法律预先设计好的标准。可见，这样的防卫权有时候显得不合情理。

假如我们一味强调防卫权的正当行使而忽视了犯罪行为的特殊性且使之适用于所有的犯罪之中，就会使得防卫人在强烈的侵害面前畏缩不前，甚至采取不抵抗策略，宁愿牺牲人身和财产权益，遭受侵害也不反击自卫，生怕不适当的反击和防卫不是遭来更为猛烈的侵害就是深陷牢狱之苦。这不仅大大降低了防卫的效能，而且也有违设置防卫权的立法初衷，使之形同虚设。

因而对于特殊的犯罪要求适用特殊的防卫标准的呼声越来越大，那些严重危及人身安全的暴力行为极大的危害性以及对重大法益所构成的威胁迫使法律作出让步，放宽了对此类暴力行为进行防卫的条件限制。下面我们来看看法律对这种非常规情境下的犯罪防卫给予了何种特殊的照顾，特殊防卫权的特殊之处又体现在哪里？ 在公民行使防卫权的过程中，法律所始终强调和要求的无非是“正当”二字，超出了“正当”范围的行为就不被法律所保护，反而要受到法律的非难与责罚。

通过前面的论述我们了解到法律为什么要对防卫那些严重危及人身安全的暴力行为降低对防卫人的要求，放宽对防卫人的限制，但是如何降低要求以及放宽到何种程度最为合理、适当，这便是法律如何解决好特殊防卫的一系列后续问题。对于防卫权行使过程中始终追求和强调的正义性与适当性来说，正义性的地位不可动摇，否则防卫行为将会失去道德根基，这是法律绝不允许的。

没有正义性的防卫就不是防卫了，只能是法律所禁止和谴责的犯罪行为。由此可见，正义性要件不可或缺，因而法律惟有通过调整防卫行为的适当性要求去放宽对防卫人的限制以确保防卫功效的实现。

适当性的缺失，不要求防卫行为与侵害行为相适当及因防卫过度造成的严重后果的不责难状态，成功地排除了防卫人的顾虑，从而使得个人防卫的功效发挥到了极致。由此可见，特殊防卫已不是严格意义上的正当防卫，它的特殊之处就在于法律对于缺失适当性的防卫行为的鼓励。

对于缺失适当性，应理解为法律对于那些针对严重危及人身安全的暴力行为的防卫只强调正义性，不要求和一般防卫行为那样必须具备适当性，将适当性排除在防卫人所需要考虑的因素之外，对防卫人所引发的严重后果是否存在着过失并不给予评价，而仅仅是采取一种表面上不禁止而实质上鼓励和容许的态度以默示特殊防卫的合理性。 在现实生活中，对于那些正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，给不法侵害人造成的伤亡损害，无疑既有防卫适当的情形，也有防卫过当的情形。

如果说在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪面前的防卫亦有防卫限度之要求的话，当行为人防卫适当时阻却违法性，而防卫过当时，则就应当适用我我国刑法第20条第2款，追究行为人防卫过当的刑事责任，那么刑法第20条第3款的规定意义何在呢？特殊防卫权的立法，则会变得形同虚设，毫无意义。 众所周知，特殊防卫权产生于社会治安形势严峻，犯罪活动猖獗，这样一个社会背景之下。

人们往往因传统刑事立法对防卫限度规定的局限，害怕承担刑事责任，对犯罪行为不敢积极大胆地进行防卫。在司法实践中亦存在着大量受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任的情形，故有人提出是否能够在较大范围内给予公民一种特殊防卫权。

如何修改我国刑法中正当防卫的规定，立法机关面临两难选择：一方面试图鼓励公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争；另一方面又唯恐公民滥用防卫权，造成社会的混乱。经过权衡，立法机关最终倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权的原则。

为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，增加了特殊防卫权的规定。 当然，对于特殊防卫权适用的对象，只能是那些严重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20条第3款中明确指出的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，亦应当达到严重危及人身安全的危害程度，否则都难以成为特殊防卫权适用的对象。

此时，设立特殊防卫权的意义就体现在刑法急需向人们昭示它的立场和态度，对于那些严重危及人身安全的暴力犯罪，公民应当毫无顾虑，积极大胆地进行防卫，维护生命安全不被侵害，无需顾虑防卫行为是否与侵害行为相适当，造成不法侵害人伤亡是否要担责。即使是在造成不法暴力侵害人伤亡后果的情形下，人们也依然享有不负任何刑事责任的优待。

对特殊防卫权的立法，不应当仅仅是立法者纠正司法实践中对正当防卫理解与适用误区的形式条款，更应当是被赋予实质内容和实用价值的指导公民正确认识和运用防卫权维护自身权益的行为规范。 因此，笔者认为特殊防卫权的行使是没有限度要求的。

只要是能够有效的制止那些严重危及人身安全暴力行为的任何防卫方式、手段、工具都可以使用，防卫人就不必考虑防卫的强度以及引发的严重后果是否存在着过失之嫌。法律只追求能够成功有效地打击此类犯罪行为，至于造成不法侵害者死亡结果有防卫过当之嫌的防卫行为，法律默许之。

而立法者对行使特殊防卫权唯一的要求就是，此种权利仅限于在面临严重危及人身安全的暴力犯罪时才能享有，以期此既能够鼓励公民与犯罪斗争，又不致于导致防卫权的滥用，存在着破坏法治的危险。 我们不禁要问，法律为何如此纵容特殊防卫权的存在？有的学者认为法律之所以强调防卫人对行使特殊防卫权所造成侵害人的死亡不负刑事责任，是因为防卫行为无过当之处，完全符合正当防卫的要求和标准。

“因为，根据现行刑法典第20条第2款的规定，如果防卫人在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，其为制止这一严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为尽管造成了犯罪人的死亡或者严重伤害，但这种死亡或者严重伤害结果与严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害强度及其有可能造成的严重后果是完全相当的，既没有明显超出必要的限度，也不属于不应有的重大损害，因而即使没有第3款特殊防卫的规定，对防卫人同样不应以防卫过当追究其刑事责任，防卫人的行为同样属于正当防卫。” 而笔者更倾向于，法律对此类暴力行为的防卫所作的简单要求以及对结果的大胆肯定的背后，其实是立法者企图通过对存在过当嫌疑的防卫行为的不追究以彰显其意志倾向和价值选择。

对特殊防卫的肯定的深层原因不能简单地从防卫是否适当的角度予以分析，不能轻易断言为制止严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为所造成犯罪人死亡或严重伤害的后果与暴力犯罪的侵害强度及其后果完全相当。在各种各样严重危及人身安全的暴力侵害中，在情况危急的暴力侵害面前，法律鼓励防卫人运用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。

防卫人的目标只有一个，就是保护其受到严重威胁的生命健康权益，而在手段方式不限的情况下，以刑法对防卫过当的规定，这样一个事后评价机制来判断先前所发生的侵害与反侵害行为，有的时候难免会认为一些行为存在着过当情形或是造成了一些不必要的损失，但是防卫人在避免这一过当行为或不必要的损失上不具有期待可能性。不难看出，对于此类特殊的犯罪行为及其与之相适当的防卫行为，立法者所关注的已不再是防卫是否适当，而是在不适当防卫的出现在所难免的情形下，过当行为所产生的新的危害相对于此类特殊的暴力犯罪是否超出了统治秩序所能容忍的程度。

对于那些严重危及统治秩序和社会安全的暴力犯罪来说，其极大的破坏力和冲击力，是统治者不惜运用一切手段予以遏制的对象，在强调防卫行为的适度性已客观不能的情况下，通过牺牲一个较小的利益以换取较大利益的保全，则是立法者的必定之选。可见，法律对特殊防卫中出现的重大伤亡后果不以防卫过当追究责任，就是这样一个价值判断和权衡的过程。

二、特殊防卫权的法理支撑 任何事物的存在，都有其合理性。作为维护统治秩序最有力的手段——刑法来说，赋予公民在遭受严重暴力犯罪的情况下近乎无限度的权利，不可能没有对其充分审视之，不可能没有考虑它可能会产生的危害，而将其列于规范中，明示于天下，鼓励公民为之。

任何权利都是有限度的，没有限度的行使权利是权利的滥用，是为法律所不容。然而法律对那些面临特殊暴力犯罪的防卫人不要求他们有适当性认识，不得不承认是一个特例。

该特例的存在不能脱离它的意义域，否则就会失去其合理性。笔者认为，对特殊防卫权的合理性思考应当从特殊犯罪对重大法益形成的危险，犯罪所侵害的法益以及适当防卫的可能性等三个方面进行分析。

其一，危险相当，防卫行为对犯罪人的人身权益构成的威胁可以与犯罪特殊暴力犯罪对公民的生命健康所形成的威胁相当。防卫人使用的防卫手段、工具与力度可以与侵害行为所表现出来的各个方面一样，是法律所允许的。

侵害人使用什么侵害工具，防卫人也可使用该类工具，防卫行为打击侵害人的强度亦可以与侵害强度相当。在这种特殊紧迫的情况下，我们暂且不论防卫结果是否造成了超过必要限度的重大损失，防卫人是不可能从事后的防卫结果来考虑使用何种防卫手段和方式，而防卫人只能通过现实的表面的侵害行为所表现出来的各种特征作出判断，可以采取什么样的防卫手段和方式才不为过，没有超出法律所能容忍的限度。

至于防卫人基于当时的正常判断所采取的与侵害行为所引起的危险相当的防卫行为，随着不以防卫人意志为转移的必然因果关系的发展，既便是造成了侵害人死亡结果发生这样一个重大损失的结果也是法律所能接受的，被认为是合理的，防卫人也不会因此而受到非难与责罚。就像洛克在《政府论》中写道：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无法补偿的损害。

”笔者认为，只有这样才是合乎正义的。 其二，侵害人人身权益的零保障。

当侵害人实施严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，法律持有这样一种漠视侵害人人身权益的态度，将对侵害人的处置权交由防卫人的原因何在。人们为了自存通过社会公约的形式转让自然赋予的属于自己的一切权力、财富和自由形成了一个有共同意志的集体。

在这个集体中，每个人都让渡自身的权利，屈从于集体的整体意志，得到的是通过全体共同的力量以保障其生存。每一个订立该公约的个人只需服从因公约而形成的共同意志，但当这个公约被破坏，每个人又将重新获得其为订立公约而奉献出的原属于他的一切自然权利和自由。

在国家形成之后，社会契约的最高公意以法律的形式出现在人们面前，人们服从于法律，平等地享有法律所保护与赋予的权利，履行法律所要求的义务。此时，如果一个为非作恶的人用一种违背最高公意的行为攻击其所维护的公约秩序，那么保全公约还是保全这个犯有罪恶的人，两者之间无法并存，必须消灭其中一个。

“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人，起诉和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告，因此他就不再是国家的成员了。” 可见犯罪人在实施危害行为时，他已不再受到法律的庇护。

与此同时，法律的禁止性规定也因为犯罪人的破坏行为而失去了约束力。在特殊的犯罪中，在来不及诉诸于人们的最高公意而被侵害的法益不及时保护又无法补偿的情形下，法律应当立即恢复原属于人们的原始的自然权利和自由，被侵害者可以运用与侵害行为相当的手段和方式来保卫自身的权益，以弥补因法律的禁止性规定失效给其造成的损失，这才是正义最原始的标准。

随着破坏行为的停止，法律的禁止性规定在经过被破坏时的短暂失效之后，立即恢复了其原有的效力，最高公意又应当被遵循和服从，对犯有罪恶的人的惩罚权和处置权也随之被收回，对他的权益的法律保护网也应重新打开，而不能一直处在任由私权力处罚的状态。 其三，适当防卫无期待可能。

期待可能性是指根据行为时的具体情况，行为人作出符合法律要求行为的可能性。如果在某种情形下，作出合法行为的期待可能为零，则不为该合法行为所造成的损害不可归责于行为人。

在那些严重危及公民人身安全的犯罪情境中，防卫人没有时间充分权衡防卫行为的适当性，因紧急的客观情形所迫，防卫人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易，立法者不应还要求防卫人作出更多的考虑，保证防卫行为的适当性，这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而变得异常狭窄的防卫人的思维空间来说不能不算是一种苛求。法律不能强求防卫人此时此刻作出完全符合适当性的防卫行为，而防卫人没有恪守适当原则而造成侵害人死亡的结果，亦不可归责于防卫人。

在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫中，强调防卫行为与侵害行为的适当性因无法期待防卫人为之而变得已无实际意义，要求防卫人进行适当防卫已成为无可能之期待。因而，在此类特殊犯罪中，防卫的适当性已不被立法者所要求，其所关注的也仅是对此类特殊犯罪的防卫效果。

特殊防卫权对于保护公民权益免受严重危及人身安全的暴力犯罪行为侵害方面具有重要意义。防卫条件的放宽加强了对被侵害人合法权益的保护力度，进一步完善了社会防卫体系，对防治犯罪效果显著，同时亦有利于鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗争，能够促进社会治安和社会风气的好转。

然而，特殊防卫毕竟不同于一般防卫，由于刑事立法对特别防卫适用条件规定的模糊不清，我们不能不看到，特别防卫权的立法化，不仅在立法化和司法化存在着弊端，而且因防卫权异化的不能完全避免，进而在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。 我们不得不承认在立法技术客观上存在着不足的情况下，立法者用不够明确的立法用语将影响公民重大权益的特殊防卫权置于法典之中，是一次极大的冒险。

在肯定特殊防卫权立法化的理论意义和实践价值的同时，应当清醒地认识到不法侵害人的权利同样需要给予充分的保障，特殊防卫权始终无法摆脱其存在的侵犯不法侵害人权利的嫌疑，客观上无法尽善尽美的立法技术更是极有可能导致防卫权的滥用，从而激发新的严重犯罪，成为新的危害社会的不稳定因素。与此同时，这样一个模糊的防卫标准也会因为司法裁量的理解不同而成为刑法不平等适用的根源，不利于刑法保护公民权益和预防犯罪功能的实现。

对于人们对特殊防卫权产生的歧见，以及对特殊防卫权的立法本身潜伏的破坏法治的风险，我们惟有寄希望于立法机关通过提高立法技术，运用科学的立法用语，设立统

一、切实、可行、易理解、便于操作的标准，不断完善正当防卫制度，将个人防卫权限制在一个合理的范围之内，既不会被滥用又能有效地保全合法权益，使防卫权的行使能够满足社会公共秩序和普遍福利的要求。 注释： ①个人防卫与国家防卫是社会防卫的两个组成部分。

个人防卫能及时地阻止、降低和减少违法犯罪行为对社会造成的损害。它的及时有效性是国家防卫（刑罚）无法比拟的，但个人防卫在行使的过程中所表现的不确定性和无规则性是统治者最忌讳的，极有可能会对统治秩序造成新的损害。

私权力的滥用也会成为危及统治秩序的新的不稳定因素。这就决定了个人防卫作为一把双刃剑，如果使用不恰当必会带来一系列消极的后果。

参见赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社，2009年版，第528页。 参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，第263页。

参见卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2009年版，第43页。 参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，第264页。