犯罪构成与人权保障_刑法论文(1)

罪刑法定原则是刑法的基本原则，它在保障人权方面具有重要的作用。刑法是通过对具体犯罪行为特征的描述（即犯罪构成[①]）及其法定刑的轻重设置来体现罪刑法定原则的精神。

刑法就是规定犯罪与刑罚的法律，它对犯罪的规格、刑罚的适用都进行了详尽规定。从这意义上说，刑法是国家惩治犯罪、维护社会的依据。

但刑法在正面规定犯罪与刑罚的同时，也从反面向人们显示：只有犯罪者才有权得到刑罚处罚；没有犯罪的人，任何人与部门都不能予以刑罚处罚。从这个意义上说，刑罚又是保护人权的大宪章。

对于犯罪人如此，对于其他人亦然。不同法系的国家都采取了犯罪构成的形式，对不同犯罪的规格进行了规定，但又有不同的特点，尤其在保障人权方面，不同的犯罪构成体现着不同的价值追求。

一、大陆法系的犯罪构成 以德日为代表的犯罪构成体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而亦被称为递进式的犯罪构成体系。[②]

1、构成要件该当性 构成要件该当性是指行为符合刑法分则所规定的某个具体特征。构成要件该当性中，又包括以下内容：

（1）构成要件的行为。该当构成要件的行为称为实行行为。

行为又可以分为作为与不作为，由此构成作为犯与不作为犯。与实行行为相关的问题有实行行为性、间接正犯、原因自由行为等。

所谓实行行为性，是指某一行为构成犯罪，其前提是该行为必须具有危害社会的基本属性，否则，如意图让他人乘坐飞机发生事故后死亡而劝说他人乘坐飞机，果真发生他人死亡的行为，不能认为是犯罪行为。间接正犯是指利用不具有刑事责任能力的人实施危害行为的情形，对于利用者就要追究刑事责任，但被利用者不能追究刑事责任。

原因自由行为是指行为人在原因设定阶段具有刑事责任，但在致果行为时不具有刑事责任能力的情形。对于原因自由行为人通说认为应当承担刑事责任。

（2）因果关系，指行为与结果之间是否存在刑法上的重要因果问题，也就是构成要件该当性的问题。

（3）构成要件的故意，指在认识符合构成要件的外在客观事实之后并企图实现的意思。一般认为，构成要件的故意不包括违法性意识，因而与作为责任要素的故意在内容上存在差别。

（4）构成要件的过失，指不认识也不容忍构成要件的结果，由于不注意，即由于违反注意义务引起结果的发生。 构成要件该当性实质上就是危害行为，如果一个行为不具有危害社会的性质，就不能追究行为人的刑事责任。

2、违法性 行为具备构成要件该当性还不属于犯罪，是否构成犯罪，还须考察行为是否具有违法性。构成要件是违法行为的类型，如果行为符合构成要件，一般可以推定该行为属于违法。

但如果行为具有刑法上所规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为就不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。

可罚的违法性， 是指某一行为，如盗窃一张纸，表面上虽然具有违法性，但由于违法性太小，不具有刑法上的违法性，通常不认为构成犯罪，因此也不能追究有关人员的刑事责任。行为只有具有可罚的违法性时，对其行为人才有可能追究刑事责任。

[③]

3、有责性 有责性是指能对行为人的犯罪行为进行谴责。某一行为构成犯罪，除行为该当构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。在有责性中，包括以下要素：

（1）责任能力，即成为谴责可能性前提的资格。凡是具有认识能力和控制能力的人，就认为具有责任能力。

（2）故意责任，作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上，具有违法性意识以及产生这种意识的可能性。

（3）过失责任，作为责任要素的过失是指违反主观注意义务而具有谴责可能性。

（4）期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，期待行为人做出合法行为的可能性。刑法不强人所难。

如果在特定的条件下，根据一般人的标准或根据行为人的标准或者根据法律的标准，[④] 难以期待行为人作出合法行为，就不能要求行为人对其危害行为负担刑事责任。

二、英美法系的犯罪构成 英美刑法对犯罪的成立条件是从两个方面进行研究的。犯罪的本体条件主要是从国家角度对犯罪的成立条件进行说明，是从积极意义上说明犯罪的成立条件；犯罪的合法辩护条件是从被告人角度对犯罪的成立条件进行说明，是从消极意义上说明成立犯罪应具备的条件。

犯罪行为和犯罪心态，是犯罪本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪主体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。

在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。[⑤] 其中涉及人权保障的内容，主要有以下几个方面。

1、犯罪行为 犯罪行为（actus reus）是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。

狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为（act）和意识（voluntariness）构成。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素。

2、犯罪意图 犯罪意图（mens rea），又称为犯罪心理（guilty mind），是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”（Actus non facit reum nisi mens sit rea.）是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。

在美国刑法中，犯罪意图分为以下四种：

（1）蓄意（intently），指行为人行动时自觉目的就是引起法律规定为犯罪的结果，或者自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为。

（2）明知（knowingly），指行为人行动时明知道他的行为就是法律规定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪的情节。

（3）轻率（recklessly），指行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行动时他认识到并有意漠视可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。

（4）疏忽（negligently），指行为人疏忽地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行为时他没有察觉到可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。从犯罪意图的内容来看，主要是行为人对于其犯罪行为的一种心理状态，它是构成犯罪的基本因素。

与犯罪意图相关的一个问题是严格责任。严格责任是基于对公众健康和福利的社会需要的考虑，针对缺乏犯罪心态的行为而要求行为人承担的一种刑事责任。

考虑到刑事处分的严厉性以及确保恪守衡平原则，法律一般只对轻罪（或违警罪）规定严格责任。

3、合法抗辩 合法抗辩（legal defense），又称为免责理由，它具有诉讼法的特点，它在长期司法实践中，对于刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结形成的，并从诉讼原则上升为实际上的总则性规范。内容包括：未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避难等。

在英美法系，被告人享有广泛的合法辩护理由，有法律明确规定的，也有法律没有明确规定的。被告人可以利用此权利，充分地对自己进行保护。

三、前苏联和我国的犯罪构成 以前苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面构成。[⑥]

1、犯罪客体 犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。刑法总则条文在规定犯罪的概念时概括列举了刑法所保护的社会关系的各个方面，分则条文则规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的某一方面。

由于犯罪的社会危害性集中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上，因此，犯罪客体是任何犯罪成立都不可缺少的要件，只不过不同的犯罪所侵犯的具体客体有所不同而已。由于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯体现出来，因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备条件。

当然，犯罪分子的行为作用于犯罪对象只是一种表面现象，其背后体现的仍是具体的社会关系。 如果行为没有侵害犯罪客体，如对于无被害人的“犯罪”，或者取得被害人同意的“犯罪”，通常都予以非罪化处理。

对于这样的行为，是不能追究有关人员刑事责任的。

2、犯罪客观方面 犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。因此，犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。

说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的，概括起来，首先包括危害行为。只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。

犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为，犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。其次，犯罪客观方面包括危害结果。

危害结果即危害行为对社会造成或可能造成的危害。如果行为不可能给社会造成危害，不属于犯罪行为。

危害行为和危害结果是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件，除危害行为和危害结果外，有些行为必须在特定的时间、地点实施或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪。因此特定的时间、地点、方法成为犯罪构成客观方面的选择要件。

这些选择要件对某些犯罪的成立具有决定性的意义。

3、犯罪主体 犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位，因此，犯罪主体是表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。犯罪主体主要是指达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施了危害行为的自然人。

除自然人外，单位也可以构成一些犯罪的主体。根据刑法规定，未达到法定刑事责任年龄或不能辨认、不能控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格，达到相对负刑事责任年龄的自然人只能成为刑法所列举的某些特别严重犯罪的主体。

达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人称为一般主体。此外，有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成，这类犯罪的主体称为特殊主体。

4、犯罪主观方面 犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。因此，犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人所抱的主观心理状态的要件。

犯罪主观方面首先包括罪过，即犯罪的故意或过失。根据刑法规定，主观上既无故意又无过失，即使行为在客观上造成了损害结果，行为人也不负刑事责任。

因此，罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外，刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成，因此犯罪目的是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。

刑法理论上的主观违法要素，是指某些行为只有在行为人具有特定的主观心理、目的或者内心倾向时，行为才是可罚的，否则不能追究有关人员的刑事责任。如伪证罪是行为人的“虚伪的陈述”，仿造货币罪中的“行使目的”，强制猥亵罪中的“满足性欲”的内心倾向，[⑦] 都是行为成立犯罪的条件，因而也是追究行为人刑事责任的依据之一。

如果缺少了这些条件，对有关人员就不能以这些犯罪追究责任。

四、不同的犯罪构成在保障人权的对比分析 不同国家的刑法虽然都对犯罪的成立条件进行了论述，但不同的犯罪构成理论在认定犯罪、保障人权方面具有各自的特色。 在对犯罪的评价、认定的时候，大陆法系遵循递进式评价原则。

大陆法系对犯罪行为的评价经历了三个阶段：对构成要件的判断，是一种抽象的、定型的事实判断；对违法性的判断，是一种具体的、非定型的价值判断，此判断与具体行为人相分离、与行为人的人格的非难相分离，是一种客观判断；对责任的判断，也是一种具体的、非定型的价值判断，但这种判断与具体的行为人紧密结合，是以对行为人的人格非难为内容。这三个判断一个比一个深入，一个比一个具体，符合人们的认识规律，但突出了对被告人的追诉，而对被告人的人权保护、辩护权行使则强调得不够。

英美法系则遵循控辩交锋原则。英美刑法的犯罪构成分为实际意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。

实际意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。

司法机关认定犯罪的过程，就是控诉方与辩护方控辩交锋的过程。这一认定犯罪过程，注重了对被告人人权的保护，因为被告人可以有多种辩护理由予以行使。

但由于控辩交往，诉讼效率则必然低下。 苏联与我国的犯罪构成理论，在对犯罪的评价与认定时，遵循的是整体性原则。

四个构成要件之间是“一荣俱荣”“一损俱损”的关系。这样的犯罪规格，必然会引导司法人按照“四个要件”规定的条条框框去“按图索骥”。

只要一个行为具备了法律规定的“要件”，行为就构成犯罪，行为人就要受追究。这样的犯罪规格，必然难以引起司法人去关注许多影响行为人刑事责任的案外因素，如前科、累犯、各式各样的从轻或从重的酌定情节。

由于司法人员寻找“要件”的执着，被告人的辩护权就难以得到有效的保障，其行使也往往形式意义大于实质意义。 不同国家犯罪构成对犯罪规格规定的不同，主要是出自它们的历史传统、法律渊源、哲学基础、以及诉讼模式等方面的原因。

英美法系坚持从具体到具体的思维方式，坚持实证主义的哲学理论，注重实用。大陆法系起源于罗马法，具有成文法的传统，坚持从抽象到具体的思维习惯，注重理论思辩。

苏联和我国刑法理论主要借鉴于大陆法系理论，但又结合自己的统治需要，对犯罪构成理论进行了较大的变革。但这种变革是否符合具有实际意义，正在接受理论和实践的检验。

[⑧] 注释： [①] 我国刑法理论界一般认为，犯罪构成是指依照刑法的规定，决定某种行为的危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的主客观要件的有机统一。参见本高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上），中国人民大学出版社1998年版，第88页。

本文所称的犯罪构成，除指我国刑法中的犯罪构成外，还泛指英美法法系中的犯罪成立条件和大陆法系中犯罪构成要件的该当性、违法性、有责性。 [②] 此外，还有其他一些观点。

参见赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年8月版，第67至69页。 [③] 也有人认为，不具有可罚违法性实际上是构成要件该当性应讨论的问题，如盗窃一张纸的行为，其本身就不具有实行行为性，因而不符合构成要件的该当性。

参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月版，第14赠。 [④] 参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2009年10月版，第506至508页。

[⑤]参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第51页。 [⑥] 除上述4个要件以外，我国学者还认为存在犯罪构成的综合要件。

当刑法规定情节严重、情节恶劣才构成犯罪时，要通过综合分析案件的全部情况来确定，因此称为犯罪构成的综合要件。参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2009年7月第2版，第139至141页。

另外，还有人提出了二要件说、三要件说、五要件说。参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版，第85页以下。

参见刘宪权、杨兴培著：《刑法学专论》，北京大学出版社2009年4月版，第108页。 [⑦] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月版，第142至143页。

[⑧] 参见陈兴良：《犯罪构成的体系性思考》，载《法制与社会发展》2000年第3期。