非婚同居“合法化”的理性思考(1)论文

[摘要]非婚同居作为一种男女结合和家庭生活方式日益为大多数人接受、理解和宽容，并对传统婚姻和家庭产生巨大的冲击。而我国法律没有赋予同居者以法律地位，也未对这种既成事实的男女结合和家庭模式予以规制。

国家对未婚同居进行科学的制度构建，调整公民之间的非婚同居关系，赋予非婚同居者一定的权利和义务，才能解决由于非婚同居发生的纠纷，保护民事主体的合法权益。 [关键词]婚姻；非婚同居；合法化；理性。

非婚同居作为个性自由、两性结合和家庭生活多元化的一种社会现象不但为大多数年轻人接受，也是携子女再婚和老年再婚的无奈的选择。基于个人自由观念和世俗的理解和宽容，非婚同居对家庭法中的婚姻制度和家庭制度提出巨大挑战。

强调权利和自由的国家应为人们提供尽可能多的机会选择最适合个人的家庭生活方式。传统婚姻、非婚同居等所产生的核心家庭、主干家庭、丁克家庭、同性结合等家庭形式多元化已成为各国家庭法发展的一个方向。

一、非婚同居的定义。 现代汉语中的同居包含三种含义：一是指两个以上的人居住于一处；二是夫妻的两性生活；三是男女双方没有结婚而共同生活。

本文的“非婚同居”基本上采取第三种含义，是指没有婚姻关系的双方共同生活，相互依赖，形成了包括感情、经济和性等方面的生活共同体。其外延排除了违法同居，如有配偶者与婚外异性同居。

至于是否排除不符合婚姻法规定的结婚实质性要件，未办理结婚登记的非婚同居，有两种观点：一是双方符合结婚的实质要件但不办理结婚登记的情况下公开居住一定期限的事实状态属于非婚同居，而违反结婚实质要件而规避结婚登记制度的非婚同居，属于违法同居，不应给予法律保护；二是双方无配偶、无其他未婚同居关系的两个成年人，未经结婚登记，自愿地持续地公开居住一定期限以上的事实状态属于非婚同居，如果违反结婚实质要件的一夫一妻、近亲结合关系，而规避结婚登记制度进行非婚同居，属于违法同居，不应给予法律保护。第一种观点对非婚同居的定义过于苛刻，第二种观点更符合非婚同居的事实，还包含同性结合、有禁婚疾病者结合、未达法定婚龄的结合。

笔者认为，非婚同居者只要是具有完全民事行为能力的成年人，即对自己的行为及其发生的后果有认识能力和控制能力，特别是同居者有相互的感情需求和共同生活需要，虽不达法定婚龄但已成年而同居生活的不在少数，如果将他们完全排除在法律规制之外，不能实现法律规制未婚同居的目的；另外，同居双方有禁止结婚疾病不能结婚，但彼此不生育、不传染而愿意共同生活的，既有利于当事人，又无害于他人，法律不应干涉；双方属同性恋者同居，法律都应当予以尊重。

二、非婚同居“合法化”的必要性分析。 非婚同居与登记结婚相比，就持续地、稳定地共同生活的实质上看没有什么不同，有的甚至生育子女。

现实中的非婚同居有几种情况：一是替代单身的同居，同居者不急于组建家庭或者因为年龄、身体健康状况不符合结婚条件不能结婚，选择同居这种松散的结合，这种同居者的心理更接近单身，只不过以约会和固定的性生活伴侣来替代单身生活；二是婚姻的前奏或试婚，同居者有结婚的打算，要么想更加深入了解对方，要么经济准备不充分或工作条件不允许，先同居再结婚或奉子再成婚；三是婚姻的替代，要么同居者认为同居与婚姻没什么分别，要么同居者不愿结婚而愿意以同居来组建家庭①；四是同性恋者的同居结合。我国2001年、2003年的新婚姻法司法解释

（一）、

（二）对符合事实婚姻状态下的非婚同居赋予了与登记婚姻同等的效力，而对未构成事实婚姻的同居，如果不涉及财产问题和子女问题向法院提起诉讼解除同居关系的法院不予受理。这已经改变对非婚同居的否定性评价和谴责性态度，是非婚同居“合法化”的良好开端。

（一）法律未规制非婚同居易助长非婚同居现象的蔓延。婚姻应当是以爱情为基础的结合，但现实中的婚姻不但有繁琐的人际关系和法定程序，而且产生社会责任和家庭责任，不仅影响个人而且影响家庭关系。

而非婚同居中的性和爱同样是神圣而美丽，甚至要比充斥着责任承担和利益交易的婚姻之爱更纯粹。非婚同居一般都是以当事人之间的感情为基础所形成如同婚姻的亲密关系，并事实上持续、稳定地共同生活，相互扶持和照顾。

如果同居者以为不可能做到只有一个配偶，就不选择婚姻而选择同居，相互不忠实也彼此不用承担任何责任，不用受到任何约束，这属于规避一夫一妻制原则的行为。现实中同居双方出现暴力、不忠实、侵吞财产等违法行为，特别是那些不愿承担婚姻责任而选择同居的更为明显。

如果不对非婚同居进行法律规范无异于宽容损害他人利益的行为，违反现代实质正义的要求，与现代法治理念不相符合，也容易助长未婚同居现象的蔓延。

（二）未婚同居“合法化”符合私法上的“法未明文禁止即允许”原则。结婚登记是国家对当事人双方结婚意愿和婚姻行为的公示和确认，以维护良好的两性关系秩序和家庭秩序。

补办结婚登记制度虽正视未婚同居的家庭生活实体的客观存在，但需要同居双方积极的补办登记的行为，否则其制度功能无法得以正常发挥。为了控制人口数量，我国婚姻法规定偏大的法定婚龄（男年满22周岁，女年满20周岁）。

而我国民法通则规定。 18岁以上智力、精神健全者为完全民事行为能力人，性生理和性心理都很成熟的成年人不能结婚而采取未婚同居方式，法律并不禁止。

而当未婚同居者同居期间受到侵害时，产生财产纠纷和子女抚养纠纷，也需要法律平衡和保护其利益。尽管各国政治、经济和社会制度不尽相同，但非婚同居从不被承认再到受保护是各国法律的较为一致的选择②。

（三）非婚同居“合法化”是对已经产生的非婚同居事实的法律后果的确认。既然法律允许当事人做出某种行为，而一旦当事人做出这种行为后法律却又不赋予其相应的法律效力，不调整因此产生的关系，这显然不符合逻辑。

法律有必要理性地对非婚同居定性定位，形成有效的法律规范。非婚同居合法化，不是作为一种性行为模式，而是作为一种新的家庭生活方式的非婚同居得到法律的承认和受到法律的规范。

（四）非婚同居“合法化”是保护妇女和儿童的需要。1804年制定法国民法典时拿破仑说过：同居者无视法律，法律也无视他们。

未婚同居关系中处于弱者地位的仍然是广大的妇女、儿童。同居的女方往往期待以后能走进合法的婚姻家庭模式，特别是女方怀孕后，而男方可能更多的是为了满足性生活的需要。

由于男女双方的出发点和最终目的存在差异，容易导致同居关系破裂，也容易产生财产纠纷和子女抚养纠纷，而受伤的往往都是女方和未成年子女。如果同居关系仅仅是双方的感情问题，法律不予规范无可厚非。

但与婚姻中一样，非婚同居涉及双方共同生活期间的费用负担、相互照顾扶持、忠实义务、子女抚育，涉及家庭暴力和女性家务劳动无价值，所以不进行法律规范无疑对女性和子女保护不利。

（五）非婚同居“合法化”是对人权的尊重。宪法上的人权原则，反映在民法上就是私法的意思自治原则，具体到婚姻法领域就是婚姻自由原则。

婚姻自由应当包括结婚的自由与不婚的自由，只要在不违反法律法规及公序良俗的情况下未婚同居应当受到法律保障，这样才能体现出对公民人权的尊重。法国1999年颁布《紧密关系民事协议与同居关系法》（2000年1月生效），并相应修改民法典，将紧密关系民事协议与同居放在人法卷的最后一编。

除婚姻外，法国将同居分为登记紧密关系民事协议和自由同居两种。私法上应该最大限度地赋予民事主体充分而广阔的自由空间，结婚与否，采取什么样的家庭生活方式，是否需要法定形式来记录自己的结合与分离，非婚同居“合法化”可以给民事主体的权利自由以更大的尊重。

（六）非婚同居“合法化”是完善家庭法的重要步骤，并不是对婚姻制度的冲击。非婚同居一直游离于道德、法律和社会力量的边缘，究竟是合法还是非法，符合什么法，遵照什么法处理同居纠纷，是首先必须解决的问题。

不管法律承认与否，世界上许多国家非婚同居组成家庭，甚至生育子女的现象非常普遍，北欧国家的非婚生子女比例为45%到65%③。虽然婚姻的地位的确有所下降，但那是婚姻制度本身不完善导致。

婚姻并非组织家庭的唯一方式，家庭法应当做出相应完善，不但完善婚姻制度而且规制非婚同居。非婚同居“合法化”是婚姻制度的补充。

因为非婚同居“合法化”有一定的条件的，受到法律规制的非婚同居首先必须符合婚姻法规定的要件，同时放宽了婚姻法保护的对象，如要求男女双方具有完全民事行为能力而不要求必须达到法定婚龄，如不要求其双方或者一方无禁婚疾病，如不要求双方必须异性等，这是对婚姻制度的补充和完善，并不造成对婚姻法的冲击。实际上，婚姻不是通向家庭和性生活的惟一桥梁。

现行法律规定与社会事实情况脱节时，法律的规范性作用就难以发挥，因而非婚同居合法化是补充婚姻制度的重要步骤。

三、结论。 法律根植于现实的土壤。

笔者认为，应该对非婚同居给予理性的认识，给非婚同居披上“合法”的外衣；非婚同居“合法化”，给予当事人必要保护，并不是说鼓励非婚同居的男女结合方式，而是说任何人都有在不侵犯他人利益的前提下选择自己行为的自由，任何他人不得侵犯和干涉他们的自由，人们选择非婚同居的生活方式应当得到法律认可；当一方或双方受到严重不公平待遇时，法律就会矫正这种行为，并遵循公平的原则重新分配当事人的利益，维持当事人的利益平衡④。非婚同居本身是法律既不责难也不鼓励的行为，法律对同居者的法律地位进行尊重和认可，对不危害他人利益的同居者的民事行为予以确认，但侵害另一方同居者利益或第三人利益，法律必须对其自由意志进行干预和剥夺。

非婚同居“合法化”的目的并非是要取代婚姻，相反是补充现行的事实婚姻制度。婚姻的问题留给婚姻制度去解决，顾虑同居取代婚姻而不给同居者一定的法律保护，不符合法律理性思维。

[注释] ①王薇。非婚同居法律制度比较研究[M].人民出版社，2009年版，第111～112页。

②童付章，吴素文。非婚同居关系的立法趋势与我国的法律对策[J].江西社会科学，2007年2月，第196～197页。

③转引自王薇。非婚同居法律制度比较研究[M].人民出版社，2009年版，第83页。

④汪火良。非婚同居立法的法理探析[J].行政与法，2010年第1期，第67页。

[参考文献] 史尚宽。亲属法论[M].北京，中国政法大学出版，2000:220~223. 曹诗权。

未成年人监护制度研究[M].中国政法大学出版社，2004:125～132. 张希波。中国婚姻立法史[M].人民出版社。

2004:287～315. 王薇。非婚同居法律制度比较研究[M]，人民出版社。

2009:111～112. 汪火良。非婚同居立法的法理探析[J].行政与法，2010，

（1）：67～69. 陈苇。家事法研究[C].群众出版社，2010:210～21