日中侵权行为法的比较

本文拟就日本与中国民事法中的侵权行为做一比较，并从根源上就两国思想的差异阐述一下个人观点。

一、作为债发生事由的侵权行为

日本民法典规定契约、侵权行为、不当得利、无因管理是债权（对人的请求权）发生的原因。在这点上日本民法典同中国民法的规定是相同的。其中特别要提到侵权行为、侵权行为的损害赔偿范围限定于实际产生损害的范围，也就是说不采取惩罚性的损害赔偿，两国的法律在这点上是相同的。（注：英美法采取惩罚性的赔偿理论。另外，作为特别法的中国《消费者权益保护法》第49条中也采取了惩罚性的赔偿理论，而作为一般法的民法通则则不采用。在日本，一些积极的理论学说在精神损害赔偿领域也开始主张惩罚性的损害赔偿论。）

进一步说，将侵权行为区分为特殊侵权行为和一般侵权行为；对于一般侵权行为，采取过失责任主义的原则，在这点上两国也是共同的。另外，像产品责任法那样，将修正过失责任主义的特殊侵权行为的各种类型除了在特别法之中规定以外，也将其规定于民法或民法通则这样的一般法中，两国也是共同的。

二、日本民法典中的特殊侵权行为

1.无责任能力人的监护义务人责任。日本民法典第714 条规定：“（未成年人和精神病患者）在无能力没有责任场合，对其有法定监护义务的人，就该无能力人对第三者所加的损害，负赔偿责任。但监护义务人并未忽略其义务时，不在此限。（注：文中所引用日本民法典译文均引自陈国柱译《日本民法典》版本，吉林大学出版社1993年1月第1版。）”在本条款中，过失的内容不是指加害行为的过失，而是指监护人的过失。这种过失的举证责任由监护义务人负担，这种责任被称之为过失责任与无过失责任的中间责任。

2.雇主责任。日本民法典第715 条规定：“为某种事业使用他人的人，对于雇员就其事业的执行对第三者所作的损害，负赔偿责任。但雇主对于雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意……时，不在此限”。本条款以雇主承担因雇员的加害行为责任为主旨。适用本条时，首先要以雇员存在过失为前提。因雇员过失发生损害，只要不能够证明雇主对雇员的选任、监督没有过失，就要对雇员造成的损害负责（代位责任）。在此之上，在内部向加害者（即雇员）请求赔偿。（注：对于本条，雇主责任的性质存在学说上的对立和判例上的变化。最近的学说、判例都认为是雇主疏于对雇员的选任、监督的雇主自身的过失责任。但是，这以后并非是选任、监督上的过失责任，而是补偿责任的学说变得很有说服力。所谓补偿责任就是认为（雇主）由于利用了他人的劳动力才扩大了自己活动范围，因为其是增大了获得利益可能性的人，所以他应该对其扩张的范围内发生的损害承担责任。这一学说有通向无过失责任的可能。但是，主张这一学说的我妻荣教授仍仅仅停留在过失责任理论上。）

3.工作者责任。日本民法第717 条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵，给他人造成损害时，其工作物占有人对被害人负损害赔偿责任。但占有人对于防止损害发生已做必要的注意时，其损害应由所有人赔偿。”本条款中占有人的责任是过失责任。占有人负有举证责任，以证明为防止发生损害已履行了必要的注意义务。另一方面，学术界普遍认为，所有人无免责事由，即属于无过失责任。但是，这种无过失责任以工作物中有瑕疵存在为条件。在这点上，即使同是无过失责任，矿山灾害和原子损害赔偿上的无过失责任也是不同的。

4.动物占有人的责任。日本民法第718条规定：“动物占有人，就其动物对他人所加的损害负赔偿责任。但依动物的种类及性质已以相当的注意进行保管时，不在此限。”尽管本条款中动物占有人的责任属于过失责任，但占有人负有在动物的管理上给予相当注意的免责事由的举证责任，事实上同无过失责任相近。

三、特别法中的特殊侵权行为责任

1.矿山灾害

2.大气污染防止法和水质污染防止法上的责任

3.有关原子能损害的责任

以上（1）—（3）的责任是无过失责任，但是可因不可抗力免除其责任。

4.汽车事故损害责任。在汽车事故中，司机负有举证责任，证明司机没有过失，被害者存在过失，这在事实上同无过失责任相近，但在形式上采取过失责任主义。若是在不可抗力的情况下，责任被免除。

5.产品责任。其责任由产品制造者、加工者、运输者来承担，同中国的产品质量法不同的是，日本商品销售者不承担此责任。生产者由于产品的缺陷给他人在生命、身体、财产等方面带来侵害时要负担赔偿责任。产品的缺陷同民法上的瑕疵具有相同的意义。此情况下，免责事由有两种：一种是在科学技术方面无法预测产品的缺陷；另一种是由于其他生产制造者的设计不当造成产品缺陷。除上述两种情况以外，生产者要负无过失责任。

四、中国民法通则中的特殊侵权行为

1.国家机关职务侵权责任。在采取无过错责任主义这点上，中国法的规定同采取过失责任主义的日本国家赔偿法（第1条）是不同的。

3.高度危险作业侵权责任。中国民法通则采取无过错责任主义，其第123条规定，当受害者一方存在故意的因素时加害者才可以被免除责任，其举证责任由加害者一方承担。有的学说也认为在不可抗力的情况下可以免除其责任。中国的汽车事故责任也是按照民法通则的规定进行处理的。所以在形式上，它同采取过失责任主义的日本汽车事故损害赔偿法是不相同的。不过，对于中国的汽车事故，国务院制定了《道路交通事故处理办法》，这项国务院的行政法规采取加害者承担过错责任主义的原则，同民法通则的无过错责任主义相矛盾。

4.环境污染侵权责任。民法通则第124条规定违反环境保护法、 海洋环境保护法、水污染防止法等法规，污染环境给他人带来损害的时候，加害者承担无过错责任。

5.建筑施工侵权责任。民法通则第125 条规定工程实施者如果没有设置标记，没有采取安全措施而发生损害时，施工人承担过错责任。

6.物体坍塌侵权责任。民法通则第126 条规定建筑物或者其他设施的所有人以及管理人在损害发生时，若不能证明自己无过错就要承担责任。

7.饲养动物侵权责任。民法通则127 条规定饲养人及其管理人对于损害的发生承担无过错责任，若受害者一方有过错，那么可以免除责任。日本民法第718条形式上采取过失责任主义，这点与中国不同。

8.被监护人侵权责任。民法通则第133条规定无行为能力人、限制行为能力人没有财产的情况下，其监护人承担无过错责任。这两者均为无过错责任。无行为能力人、限制行为能力人在拥有财产的情况下，拿本人的财产进行赔偿，这时属于无过错责任（不能追究无行为能力人、限制行为能力人的过错）。日本民法规定对监护人采取过失责任（但是监护人负有举证责任），这点同中国法律不同。

五、特殊侵权行为法的比较

3.在两国法律的对应关系中，非常重要的一点是民法通则没有相当于日本民法的雇主责任的规定。日本民法规定当企业法人的雇员在工作中给第三者造成损害时，以雇员有过失为前提，如果雇主在选任监督方面有过失的话，雇主要代替（代位）雇员负损害赔偿责任。然后雇主对雇员进行内部索赔。（注：森岛昭夫：《不法行为法讲义》，第25页。）这是一般的观点。

对此，中国民法大不一样。首先，中国民法限定雇主责任的适用范围。对国有企业、集体所有制企业不承认雇主责任这一概念的成立。产生雇主责任的只是采用雇佣关系的私营企业与外国合资或独资企业。而且有关雇员的侵权行为在民法中没有明文规定。学说上，当雇主在选任监督上有过失时承认雇主责任的学说，与不论有无过错，除了不可抗力、被害人故意以外，承认雇主的代位责任学说相互对立。（注：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年7月版，第491页。）前者的学说类似于日本民法，后者的学说类似于英美法。（注：在英美法里面，雇主对雇员在执行职务时犯下的对第三者的侵权行为要负责任。其责任是代位责任（还有，代位责任的产生是根据雇佣合同。承包合同不产生代位责任。这一点，日本民法也同样是承包合同不产生雇主责任。）这个责任，即使雇主本身没有任何过失也要承担，是严格责任。但是雇员本身也不能免除责任，两者在法律上负共同责任。）其次，中国的国有企业、集体所有制企业不承认雇主责任概念成立的想法，反映了中国与日本、英美的经济制度的不同。而且在国有企业等发生由于工人对第三者的侵权行为时，对第三者的民事上的赔偿责任只由企业承担。其法律上的理论构成是根据有关法人侵权行为的代位理论。问题是当承认法人本身的代位资格时，是否要以过失作为要件。虽然民法通则里没有明文规定，但是有这样一种有力的学说，即虽然将法人在对一般工作人员的选人监督上存在过失作为要件，但是否有过失的举证责任由被告方面负责。

六、日本民法中一般侵权行为的成立条件

七、中国侵权行为法中的公平责任原则的存在

2.公平责任原则的思想背景

八、结语