侵占罪若干问题研究_法学理论论文(1)

内容论文摘要：第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第27条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

”按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，上述行为所触犯的罪名是侵占罪。侵占罪是我国刑法规定的一种重要的财产犯罪，同时也是刑法学界争论较大的一种犯罪。

本文拟从侵占罪的对象、侵占行为的界定、侵占罪的既遂与未遂以及与业务侵占罪的区别方面对其略作探讨，希望对刑事立法和司法实践有所裨益，从而更好地保护国家、集体和公民个人合法财产的所有权。论文关键词：侵占罪、侵占行为、职务侵占罪侵占罪，根据我国刑法第270条规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。

侵占罪属于侵犯财产罪，它与以非法占有为目的的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，在犯罪主体、客体、犯罪目的等方面是一样的，其最重要的区别是，后者是以他人持有的财物为侵犯的对象，即将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下，并占为己有，而侵占罪是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯对象，即把合法持有变为非法所有。因此，在司法实践中必须注意严格区分侵占罪与其他侵犯财产罪的界限。

我国刑法理论界对侵占罪虽有较多的探讨，但认识并不一致，笔者拟就其中几个重要问题略作论述。

一、侵占罪的对象问题侵占罪的对象，根据我国刑法的规定，包括两类：一是行为人代为保管的他人财物；另外一类是行为人持有的他人的遗忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的对象，刑法理论中存在颇多分歧，需要做深入研讨。

（一）代为保管的他人财物 侵占代为保管的他人财物的种类可以是多种多样的既可以是动产也可以是不动产;既可以是“有形”财物也可以是“无形”财物。具体而言应当注意以下几个问题: 第一，财物的具体范围。

对于“他人财物”的范围我国刑法理论界曾有学者认为这里的财物是公民个人的财产且财物具有特定的范围即必须是行为人代为保管的他人财物既可能是被害人委托其收管的财物亦可能是按有关规定由其托管的财产。 笔者认为此种观点值得商榷因为将“财物”理解为仅指公民个人的财产而不包括公有财物显然范围过窄。

从司法实践中所发生的实际案例来看不乏行为人非法占有代为保管的国有单位公有财物的情况行为人将这些财物非法占为己有拒不退还的当然构成侵占罪。第二，“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象。

通常情况下行为人所侵占的代人保管的他人财物一般是有形财物例如现金、物品等但是笔者认为某些行为人所代为保管的“无形”财物也可成为侵占罪的对象。笔者这里所讲的“无形”财物是指本身不具有实体形态但却依附于其他载体存在并且具有实际财产性价值或者代表财产性利益的物品例如设计图纸、计算机软盘资料等。

此类物品的价值并不以其外在表现形态或者所依附的载体来体现其所代表的真正价值在于此类“无形”财物所凝聚的大量物化劳动以及潜在的、远期的价值因而此类财物或者代表的财产性利益往往比有形财产更大因而笔者认为此类“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象行为人侵占所代为保管的此类他人财物数额较大拒不退还的构成侵占罪。但是应当注意的是有的是无形财产例如专利权、商标权、著作权等知识产权性的无形财产则很难成为侵占罪的对象。

此类财产虽然也要依附于一种有形的载体之上但是行为人侵占了有形的知识产权载体却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。当然侵占此类财产的载体数量较大拒不退还的也可以以侵占罪处罚但这时的犯罪对象已变为作为有形物品的载体。

第三，侵占违禁品是否构成本罪？对于侵占代为保管的他人所持有的违禁品如非法持有的枪支、弹药、毒品等如果行为人的代为保管行为已经构成刑法典上所规定的其他具体犯罪类型则应当以该具体罪种依法追究刑事责任。例如侵占代为保管的毒品的其代为保管行为已经构成非法持有毒品罪或者窝藏毒品罪因而应当以毒品犯罪的具体罪名处罚;侵占代为保管的枪支、弹药、爆炸物的其保管行为已经构成私藏枪支、弹药、爆炸物罪等等。

如果行为人的代为保管行为尚未构成其他犯罪则应当以侵占罪追究刑事责任。理由是违禁品本身具有某种特定的“地下价值”或者说“黑色价值”。

因为尽管法律明令违禁品禁止非法拥有或者流通但是法律越禁往往利润越高因而从这个意义上讲违禁品作为一种“黑色”商品存在是有经济价值的。同时违禁品尽管为法律所禁止非法拥有和持有但是这种禁止并不等于任何人可以任意非法加以侵占并不是说其不能成为侵占罪的犯罪对象。

违禁品虽然属于违法物但仍存在合法的所有人。根据刑法第６４条规定违禁品应当予以没收因而可以说违禁品的所有权是属于国家的这样侵占违禁品的行为和侵占其他物品一样都侵犯了一定的所有权关系因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。

这里应当指出的是我国最高司法机关所颁行的有关司法解释的精神也已表明了这一立场。１９９７年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》 中对于违禁品能否成为同属于侵犯财产罪的盗窃罪的犯罪对象持肯定态度尽管目前尚无司法解释明确表明违禁品可以成为侵占罪的犯罪对象但是根据上述司法解释的精神笔者认为对于侵占违禁品的行为以侵占罪论处是恰当的。

第四，侵占赃物是否构成本罪？关于通过犯罪所得的赃物或因从事其他非法活动得来的赃物能否成为侵占罪的犯罪对象笔者持肯定态度。理由有二:一是在此情况下尽管将赃物交付行为人保管的人对这些财物不具有所有权但是这些财物并非是无主财产这些财物的原所有人仍然对这些财物具有所有权。

因为“他人非法占有的财物如贪污、盗窃犯所占有的赃款赃物、赌博占有的赌资等等并不是无主财物可以任人处置它本来就是属于国家、集体和个人的合法所有财物。上述这些赃款赃物等‘不义之财’应当由国家主管机关依法追缴返还原主或者没收归公不准他人任意侵占。

如果抢劫赌场上的赌资、盗窃了贪污所得的赃款诈骗了贩运中的走私货物等当然是构成侵犯财产罪因为实质上还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。” 这样如果行为人将交付其保管的这些赃款赃物非法占为己有数额较大拒不退还的仍构成侵占罪。

二是对于侵占赃物问题应当分为两种具体情况加以分析。一是行为人明知赃物而代为保管并拒不退还;二是不知是赃物而代为保管并拒不退还。

对于前一种情况行为人的代为保管行为显然构成窝赃罪应当和侵占罪实行数罪并罚。当然如果行为人最初代他人保管财物的目的即是为了事后非法侵占而不是窝赃后再起意非法占有的则构成窝赃罪与侵占罪的牵连犯应当从一重论处。

对于后一种情况即不知是赃物而代为保管而后进行侵占拒不退还的应当以侵占罪论处。第五，用于违法或者犯罪目的的财物能否成为侵占罪的犯罪对象。

具体而言这种情况是指他人出于不法的目的而将财物交付给行为人保管而行为人将委托保管的他人财物非法占为己有拒不退还的。例如某甲将用于行贿的款物托付某乙代为其保管以备适当时机进行行贿;或者某甲将作为非法制作淫秽软件的计算机委托某乙保管而某乙后来将其占有拒不退还于甲某乙是否构成侵占罪呢？笔者认为在这种情况下仍可成立侵占罪。

但是这时对于侵占行为人的刑事追究的实质并不意味着对于委托人对该财物具有的所有权保护或者返还请求权承认因为上述财物应当分为两种情况:一是委托人本人所有的财物，对于这部分财物按照我国刑法第６４条的规定:“……供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库……”。

二是不属于犯罪人所有的其他用于犯罪的财物。对于这部分财物犯罪人当然没有所有权。

因而刑法对侵占此类财物的行为以侵占罪加以处罚是对除犯罪人以外的其他人的合法财产所有权的保护。

（二）如何理解“遗忘物”什么是遗忘物？它和遗失物有无区别？理论上一般认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识的将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人因为疏忽偶然将其财物失落在某处。

二者有相当的区别：一是前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，容易找回，而后者一般不知道失落何处，不易找回；二是前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。笔者认为，遗失物又称遗拾物，原本为民法上的概念，通常是指因所有人或占有人不慎所丢失的动产。

因此，从民法意义上讲，刑法理论中所说的遗忘物当然也是遗失物。但是，遗忘物在刑法理论中有其特定的含义，是指财物所有人或持有人有意识的将财物放于某处，因疏忽而忘记拿走。

并且，从词义上讲，遗忘和遗失还是有本质区别的。“遗失”重在“失”，即已失去某物品；而“遗忘”则重在“忘”，指忘记某物品，但未必已失去该物品。

因此，遗失物着重是指因偶然原因丢失之物，从时间上讲一般较长；遗忘物着重是指忘记取走之物，一般离开失主的时间较短，失主一般也会记起该物被忘在何处。

（三）如何理解“埋藏物”根据我国刑法的规定，埋藏物也是侵占罪的对象。但是，理论上对于刑法上所说的埋藏物有着不同的理解。

一种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物。这些财物依照民法的有关规定应归国家所有。

另一种观点认为，埋藏物是指埋在地下的财物，如埋在院落或坟墓中的财物，这里要将埋藏物与文物区别开来，地下出土的文物，年代久远，一般属于国家所有。前者认为，埋藏物是归国家所有的埋藏物，后者认为埋藏物仅指归个人所有的埋藏于地下的财物。

笔者认为，上述两种观点均过于片面。所谓埋藏物，应当包括所有人明确的埋藏物和所有人不明的埋藏物两种类型。

所有人明确的埋藏物是指他认为了保守私人秘密、增加物品效用或者因其他目的而有意埋藏的物品。所有人不明的埋藏物是指埋藏于其他物品中的物品没有明确的所有权人。

这类物品应归国家所有，同时，文物不属于所有人不明的埋藏物，而是属于国家。也就是说，刑法上作为侵占罪对象的埋藏物，是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物，无论其所有者是否明确，埋藏时间多久，财物是什么性质，只要行为人不是出于盗窃的目的，在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，应当交出而拒不交出，非法据为己有，数额较大的，都构成侵占罪。

至于是在自己的宅院、自留地或在其他地方挖掘，也不论知不知道谁是物主，都不影响本罪之构成。

二、侵占行为的界定问题根据我国刑法的规定，侵占行为成立的前提在于行为人已经合法持有他人的财物。当然，由于侵占的具体对象不同，其获得并持有他人财物的方式也不同。

笔者认为，侵占行为的成立应当具备以下几个要素：

（一）已经合法持有他人财物。这是侵占行为成立的前提，也是侵占罪区别于盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等犯罪的首要特征。

所谓已经合法持有他人财物，根据刑法的规定，有两种情形：一是代为保管他人财物；二是拾得或发现、挖掘出他人的遗忘物或者埋藏物而持有。所谓代为保管，照字面意义看来，似乎只是发生在他人基于信赖关系，委托行为人保管自己财物的场合。

然而笔者认为，这种理解不符合惩治侵占罪的立法精神。这里的代为保管应当是指行为人给予他人的委托关系、合同关系或其他关系，而使他人的财物处于自己的合法管理之下，换句话说，不是指财物所有人的委托目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理状态。

在这种状态下，将他人的财物占为己有，拒不退还，即构成侵占。从实践中看，代为保管他人财物的合法原因或根据主要有以下几种：

1、委托关系；

2、租赁关系；

3、借用关系；

4、担保关系；

5、无因管理。所谓拾得或发现、挖掘出他人的遗忘物或埋藏物而持有，是指对因某种原因暂时脱离了权利人控制、管理的财物而代为收受管理。

根据立法规定，这里所说的因某种原因暂时脱离权利人控制、管理的财物仅指遗忘物和埋藏物。在上述两种情形下，行为人持有他人的财物，从持有的方式、方法而言，并不具有非法性质，即先行持有行为本身是合法的。

这里所说的持有，是指对他人财物事实上的支配、控制。只要形成事实上的对他人物品控制、支配关系是合法的，即应成立。

至于行为人对他人的财物是否存在事实上的控制、支配关系，应当根据行为的时间、地点、场合、他人财物的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素予以判断。

（二）将他人的财物非法占为己有。将他人财物非法占为己有就是“侵占”。

至于如何理解“侵占”，理论上存在不同的认识。笔者认为，我国立法明确将“非法占为己有”规定为侵占行为的要件，这即是指以非法转移所有权意图而占有他人之财物，至于占有的具体方法，主要有两种情形：一是实施处分行为，即将自己持有的他人之物，视为自己之物而加以处分，可以是法律上的处分行为，也可以是事实上的处分行为。

前者如抵押、买卖等，后者如消费或隐匿他人财物后谎称被盗、被抢等。二是变持有为所有之行为，即使财物的所有人丧失其所有权。

如伪造契约主张代管他人财物为自己所有。

（三）对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出。这是侵占行为成立的核心要件。

所谓拒不退还，是指经权利人要求退还而拒不退还。因为代为保管的财物具有明确的权利人，因此，拒不退还是指权利人根据约定，要求代为保管人退还代管的财物时，代为保管人无法律根据的拒绝退还代管的财物。

可见，由于在代为保管的情况下有明确的权利人，是在权利人要求退还并且应该退还时，拒不退还，因此，该种情况下代为保管人的拒绝只能是“拒不退还”而不能使用“拒不交出”来表述。所谓拒不交出，是指对他人的遗忘物、埋藏物在明确权利人之后，经有关国家机关要求交出而拒绝交出。

可见，在侵占他人遗忘物、埋藏物的情况下，是经有关国家机关要求交出而拒绝交出的，所以，这里只能以“拒不交出”而不能以“拒不退还”来表述。这一点应引起重视。

三、侵占罪既遂的认定问题按照我国刑法理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。那么，侵占罪既遂的标志是怎样的呢？我国台湾地区学者和审判实践一般认为，侵占罪是即成犯，即行为人只要表明其据为所有之行为，或只要有变更持有为所有之意思时，即为本罪之既遂，实难想象本罪有未遂之状态。

例如，行为人侵占其为某甲之衣物而向警员表示，该衣物已遗失，愿意照价赔偿或照样制还之时，其行为已构成侵占，即使以后交还了原物仍不影响本罪的成立。我们认为，这种观点不能为我所用。

按照我国刑法第270条规定，侵占罪的既遂应具备以下条件：

1、行为人侵占的是代为保管的他人财物或合法持有的遗忘物、埋藏物；

2、行为人具有非法占有也已持有的他人的财物的目的；

3、行为人已经实施了变持有为所有的行为，如消费、赠与、出卖等；

4、行为人对他人的所有权构成了侵犯；

5、行为人被要求退还或交出而拒不退还或交出。如果虽然有非法占为己有的意图和行为，但是，经财物所有人要求其退还而即行退还的，不构成侵占罪，更谈不上犯罪既遂。

由此可见，我国立法者的意图是严格控制对本罪的惩罚面的。因此，对于认定本罪是否成立既遂，不能简单的以行为人以语言或行为表明非法占有的意图，即以本罪的既遂论处。

笔者认为，侵占罪的既遂，一般应以行为人拒绝退还，并且给所有人造成财产损失为标准。那么，侵占行为是否可能出现未遂呢？按照我刑法的规定和刑法理论，侵占罪应是结果犯，行为人拒不退还，即表明犯罪结果的产生。

反之，行为人不拒绝退还，即不构成侵占罪。因此，虽然从理论上和逻辑上，结果犯可以构成犯罪未遂，但是，对于侵占罪来说，事实上却是难以处罚未遂的。

四、侵占罪与职务侵占罪的界限问题在广义上的侵占罪包括普通侵占罪与职务侵占罪，包括我国刑法第270条和第271条规定的犯罪。但由于我国立法上将第270条规定的犯罪罪名确定为侵占罪，将第271条规定的犯罪的罪名确定为职务侵占罪，所以，这里探讨的侵占罪不包括其他侵占犯罪。

如前所述，根据我国刑法规定，侵占罪是指，以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有拒不交出，数额较大的行为。职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

根据两罪的概念，可以看出，虽然侵占罪与职务侵占罪是不同的罪名，但因同属侵占财物的犯罪，因此，两罪有诸多相同或相似的构成特征。如主观上都是出于直接故意且都要求具有非法占为己有的犯罪目的；客观上都具有非法占为己有的侵占行为；行为的对象都可以是公共财物，侵害的都是财产的所有权等。

但毕竟这是两种不同的犯罪，其构成特征上的差异，笔者认为主要有以下几点：

1、客观上的侵占行为要素（条件）不同。侵占罪在客观上并没有要求利用职务上的便利，但以对代为保管的他人财物拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，为侵占行为成立的核心要素（条件）。

职务侵占罪则必须是利用职务上的便利侵占财物，而且是否具有拒不退还或拒不交出的情节，并不影响侵占行为的成立。

2、行为对象的性质不完全相同。侵占罪的行为对象只限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物，至于财物的所有权性质，法律没有作限制，可以是公民个人所有的财物，也可以是公共所有或者国有的财物；而职务侵占罪的行为对象，只能是侵占者所属公司、企业或者单位的财物，换言之，该种财物的所有权性质只能是公共所有性质和国有性质。

3、犯罪主体不同。侵占罪是一般主体，凡达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪；而职务侵占罪的主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人。

即该种主体既是业务者又是合法持有本单位财物者，具有双重身份特征。参考文献：参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1998年版，第649页。

参见王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第45页。参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。

参见黄太云、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页。参见林山田：《刑法各论》，台湾1995年版，第740页。