西方法治概念对印度的影响司法制度论文(1)

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翻新时间：2022-12-02

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西方法治概念对印度的影响司法制度论文(1)

让我们来看一看不属于西方法治社会但又受到这种法治文化长期侵入和深深影响的印度法治的理念与现实。从中，或许可以感受到西方法治文化进入时，本土文化的无奈挣扎与欣喜受纳。

印度是个多元文化的国家，既有种姓法律制度（以《摩奴法典》为代表）的悠久传统，也受到西方宪政、民主、法治和人权观念及其制度的熏陶和影响。西方法治经由英国的殖民统治植入印度，或者说印度在英国的殖民统治过程中移植了以英国为代表的欧洲的政治和法律模式。

在移植的长期历史进程中，由于民族、种族、宗教、语言、种姓甚至性别等方面的矛盾，西方法治文化与印度本土法律文化之间的冲突不断，最终形成了现在印度的法治模式。在法治概念上，印度学者更多地强调形式法治。

在印度德里经济学院获得硕士学位，又在英国剑桥的圣约翰学院任过研究员，从事宪法立法和经济立法研究，1998年时任联合国发展计划署高级经济师，他在《印度的法律和民主》一文中论述到："法治在很大程度上是一种程序性的原则。根据这个原则，国家机构的所有行为都应当具有合法的形式。

但是法治这个词常被当成宣传口号来使用，人们将实行自己信奉的各种理想统统称之为'法治'"。[01]苏达尔山认为，法治不应当混同于公正、人权、民主或者平等其他的理想。

法治的优点是寻求建立"法治政府而不是人治政府"。如果某个政府原来就有向恶的倾向，那么作为一种程序原则的法治可以减轻其向恶的势头，但是法治并不能排除作恶的可能，也不能确保实现公益的主体，不能确保实现公益的所有方面。

因此，"法治只是以法施治，并不等于以好的法律施治"。[02]形式法治的本质，要求法律必须具有普遍适用性、统一性、中立性和可预见性，这些都是法治本身的固有特征。

形式法治的观念也承认，"不论人之作为个人或作为统治者多么非同寻常，法治总是优于人治。"但是，这种法治永远不能做到对全体公民公正施治。

因为，"若法律本身便不公正，则虽然施法公正，也并不能给人多少安慰。"印度学者同样看到了形式法治的弊端，指出"国家有可能会制定出这样一种法律，国家实施起来并无偏私，但实际上构成了对一部分甚至是全体公民的权益的损害。

"[03]如何保证用好的法律施治，这是问题的实质所在。他们提出的一个解决办法是，让国家受更高一级的法约束，即法律之法的约束，或者说是受到包含各种规范的宪法的约束；另一个解决办法是通过民主程序争取公民代表参与法律的制定，而这一切制度设计和安排，都可以归结为实行宪政。

就历史过程而言，当年英国人很审慎，并未敢把西方的法律形式全盘搬到印度，但印度宪法后来的设计者们却比当年的英国殖民者更为彻底地把西方法治和民主作为国家组织的原则而接受下来。所以苏达尔山说："印度宪法是折中型的：它从欧洲国家宪法所体现的那种重国家而轻宪法的传统里吸取了一些成分，又从英美国家的重法律而轻国家的传统里汲取了另一些东西"。

[04]在司法过程中，作为殖民统治者的英国法官如何适用印度本土法律，如何在解决印度本土法律与英国法律冲突中实现两者的交融，这是一个难以回避的问题。解决的办法是，一方面，英国法官可以使用只有英译的一小部分的印度传统法律文献；另一方面，英国法官屡屡发现或者认为自己发现在传统法律文献中存在缺陷或者暧昧不明之处。

在这种情况下，英国法官依据"正义、公平和良心"，运用法官的自由裁量权发展一些规则。这样一来，传统的印度教法就逐渐被所谓"英－印法"（"Anglo-Hindu-Law"）取而代之。

[05]印度移植西方法治模式、实现自己法制的现代化，但也有一些问题和教训值得关注。首先，英国殖民者试图将英国的程序法引进印度法庭，这就使印度官员面临两种社会价值观直接冲突的新局面，而印度官员的反映仅仅是考虑如何操纵和利用这个新局面；他们非但不用法庭去妥善解决争端，反而加剧了争执。

[06]这种冲突加上其他一些原因，使印度的法院系统出现与法治不相融的现象：诉讼程序特别拖沓，而且费用较高，一个小案子常要分成许多部分分别进行审判；判决的执行也很不严肃；律师的工作能力常常很差，也缺乏职业道德；作伪证者比比皆是。法官是否廉洁正直一直是个问题，其最突出的问题是法庭没有能力处置诉诸公堂的纠纷。

[07]在两种文化价值发生冲突的情况下，对法治采取实用主义、工具主义的态度，可能是最能够回避实质问题的选择。