关于死刑存废问题的法律思考_刑法论文(1)

一、死刑的概念、特征及其功能

（一）死刑的概念死刑，也称生命刑，较通用的理解是：“死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行两种情况。” “死刑”，即最大、最重的刑罚。

因生命是人的生存方式，是人身一切权利和利益的载体，生命权是人的“权利之王”，故死刑又被为极刑。

（二）死刑的基本特征死刑是刑罚方法的一种，具有刑罚方法的一般特征，但死刑又是所有刑罚方法中最为严厉的一种，最大的严厉性无疑是死刑区别于其他刑罚方法的基本特征。死刑独特的严厉性主要体现在：

1、死刑所剥夺的是犯罪分子最重要的权利。 作为社会存在的人拥有各种各样的权利，在这一权利体系中，生命是一切权利的基础，几乎所有的权利都依附于生命权利，自然人一旦丧失了生命，也就丧失了一切。

刑罚的属性表现为对犯罪分子进行惩罚，而这种惩罚最终又归结到对犯罪分子某些权利的剥夺上，某种刑罚所剥夺的权利愈多及对个人愈重要，这种刑罚便愈严厉。死刑剥夺犯罪分子的生命，根据我国刑法规定，被判处死刑的犯罪分子还要附加剥夺政治权利终身，于是，一旦适用死刑，犯罪分子不仅丧失了最重要的生命权利，而且依附于生命权利的人身权利及其他有相对独立意义的权利也基本上都不存在。

因此，相比财产刑、自由刑等其他刑罚方法，死刑无疑是最严厉的。

2、死刑对犯罪分子造成的痛苦是最大的。判处刑罚势必会对犯罪分子造成某种痛苦，同时其痛苦的大小也因刑罚方法的不同而异。

一般来讲，这种痛苦是与刑罚的严厉程度成正比的，对犯罪分子适用的刑罚愈严厉，犯罪分子所承受的痛苦就愈大，反之就愈小。死刑给犯罪分子施加的痛苦是其他刑罚方法所望尘莫及的，死刑的适用便意味着犯罪分子生命的终结。

面对这一可怕的后果，任何一个有理智的犯罪分子都会产生强烈的恐惧感。故死刑是最严厉的刑罚方法。

3、死刑的适用对犯罪分子来讲是不可逆转的。犯罪分子一旦被适用死刑，欲恢复执行前的状态是绝无可能的。

这源于生命的不可恢复性，生命一旦丧失便意味着永远丧失。而财产刑可以通过返还财产，自由刑可以通过释放来弥补，对死刑来讲，这种挽回是不现实的。

基于这一特性，死刑是最严厉的刑罚方法。建立在死刑这一基本特征基础上的最大惩罚性、最大威慑性等也是死刑的特征，所有这些特征共同界定了死刑。

（三）死刑的功能刑罚具有两大功能，即惩与戒，刑罚惩罚罪犯，防止受刑犯和潜在犯侵害社会。死刑作为刑罚方法的一种，也正是这两方面的主要功能。

死刑对罪犯的惩罚功能是毫无疑问的，根据刑法规定通过适用死刑使犯罪分子得到应有的惩罚，体现其惩罚功能。另外，死刑还有预防功能，包括特殊预防和一般预防。

死刑的特殊预防功能主要体现在通过剥夺犯罪分子的生命，从肉体上将其消灭，使其不能重新犯罪。在所有的刑罚方法中，死刑的特殊预防功能是无可企及的，具有其独特的优势。

死刑的一般预防功能，即预防社会上不稳定分子实施犯罪的作用，其所作用的对象一般包括三类人员：一是也有犯意即企图实施犯罪的潜在犯罪人，这些人怀有犯罪意图，正在等待犯罪时机，由于为死刑的强大威慑力所震憾，始终不敢把犯罪意图转化为实际行动，最后主动或被迫放弃犯罪意图。二是犯罪的被害人及其亲属，这些人的合法权益受到了罪犯的严重侵害，容易产生强烈的愤怒情绪和报复欲望，通过死刑的适用，使犯罪分子受到严厉的惩罚，这就能安抚被害者的愤怒和哀伤，打消其报复的念头，使其不致走上犯罪道路。

三是法制观念淡薄或对法律有重大误解的人，对那些不知法而可能犯杀身之罪的法盲，死刑判决就是他们学习法律，防止沦为死囚的最好教科书。

二、死刑的产生、发展及其现状

（一）死刑的产生和发展死刑是一种古老的刑罚方法，它的起源可以追溯至原始社会的血族复仇，不过在当时，这种剥夺人生命的方法还不能被称为刑罚。死刑是阶级社会的产物，它的历史至少和国家的历史一样漫长。

恩格斯指出：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”而马克思更是精辟地指出：“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。

”这就明白无误地揭示了死刑与原始社会血亲复仇的习惯之间的姻缘关系。起初，复仇是无规则的、无限制的，因此造成家族、部族间无休止的残杀。

为了避免此种结果，无限制复仇进化为同态复仇，即只允许被害人的家人向仇人复仇，并且报复的程度也须与侵害的程度相适应。后来的“杀人偿命”、“杀人者死”都是由此而来。

追根溯源，死刑的产生终究还是社会基本矛盾，即生产力和生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾的结果。从经济根源上看，原始社会末期由于生产力和发展，物质财富增多，出现了私有财产，私有财产的保护便成为必需，死刑的威慑力决定用其保护私人财产的有效性；从人与人之间的关系看，社会上出现剥削阶级和被剥削阶级，并出现了国家，需要死刑来维护特权和统治地位，死刑就这样产生了。

在野蛮愚昧的奴隶制社会，在专制独裁的封建社会，死刑被广泛规定并被大量地适用，执行的方式极其残酷，死刑的地位始终是至高无上的，它是刑罚体系的核心，没有人怀疑它存在的合理性、必要性。

（二）死刑的现状目前世界各国对待死刑的政策不尽相同，也不可截然两分。死刑政策的多样性直接表现于各国死刑状况并不是单纯地废除死刑或保留死刑。

事实上，各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型：

1、绝对废除死刑，又称完全废除死刑，这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑，或者在所有刑事法律中均无规定死刑。自1865年罗马尼亚率先废除死刑以来（1939年又恢复），明文规定废除死刑的国家越来越多。

根据有关统计资料，目前世界上以法律规定的形式废除死刑的国家已经有近四十个。

2、相对废除死刑，又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑，对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑；或者宣告和平时期废除死刑，战时对某些犯罪恢复死刑。

目前相对废除死刑的国家共有十八个。

3、实质上废除死刑，又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑。

在这种情况下，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。例如中非共和国自1870年以来一直未适用死刑，爱尔兰自1954年以来未曾执行过死刑。

目前，世界上实质废除死刑的国家已有三十个。

4、保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。

“目前，世界上保留死刑的国家有95个，占一半以上，但在保留死刑的国家中，死刑的适用范围、适用对象等都在不同程度地萎缩与严格限制。”并且呈明显的“限制渐强”的趋势。

总体来说，我国的死刑制度属于第四种情况。仔细研究1997刑法关于死刑立法的修改变化，充分体现出其主导方向是限制死刑：

（1）对死刑适用对象的修改，彻底实现了对未成年人不适用死刑的国际社会上的通行做法。

（2）对死缓变更条件的修改，大大缩小了死刑的实际适用范围。与确有悔改或确有悔改并有立功表现的减刑条件相比，1997年刑法规定的没有故意犯罪的死缓减刑条件无疑宽松的多。

（3）对分则罪名适用条件的修改，也缩小了死刑的实际适用范围。如故意伤害罪和盗窃罪两种常见多发犯罪，以往判处死刑的条件较轻，因而其在整个死刑案件中占相当高的比例。

1997年刑法虽未能废除它们的死刑，但是通过严格限制这两种罪的死刑适用条件，大幅度的减少了死刑适用范围。强奸罪、抢劫罪亦然。

（4）摒弃了死刑化与犯罪化同步进行的既往做法。虽然1997年刑法的死刑罪名数在实质上并没有减少，但是，1997年刑法在比1979年刑法新增了100多个罪名的情况下未新增加死刑罪名，本身就是一种进步，它充分表明了1997年刑法限制死刑的态度，并彻底扭转了死刑立法进一步扩张的趋势。

三、关于死刑存废问题的争论及评价随着社会的发展，历史的进步，人权的观念日益深入人心。资产阶级的启蒙思想家认为，人权是天赋的，与生俱来的权利，而死刑的存在恰恰是对这一神圣权利的亵渎。

18世纪中叶，意大利著名的刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，从天赋人权的角度对死刑的弊端予以论证，并提出废除死刑的主张。从此，围绕着死刑的存废问题，西方法学家展开了长达二百多年的论战，这场争论的意义和涉及的范围也早已超出了死刑问题本身，而成为哲学家、社会学家、法学家、文学家乃至普通民众都异常关切的话题，范围几乎波及世界各国。

（一）死刑存置论的主要论点：

1、死刑是社会报应犯罪的要求，即“刑罚的轻重与犯罪的轻重的等比对称”，“报应可谓社会对于犯罪人为恶的反应，以刑罚来报应犯罪，因刑罚的痛苦来平衡犯罪的恶害，一方面可以实现正义的心理，另一方面则可以增强伦理的力量，以建立社会赖以生存的秩序。”

2、死刑的存在是社会契约论的要求，如黑格尔所说：“犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面——这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意，——而且是形式的合理性，即单个人的希求。刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他正是尊重他的理性的存在。

“

3、死刑具有强大的威慑力和最大的个别预防功能。如意大利刑法学者加洛法罗提出的“如果国家放弃自己应用死刑的权力，它就由此而承认别人有剥夺生命的权利。

”“无期徒刑不可能像死刑一样，具有彻底地剥夺罪犯再犯能力的功能。”

4、死刑是实现社会正义的必然要求，如美国学者黑格和英国法学家米尔恩所言：“处死杀人者是对生命的价值的尊重，是与杀人相适应之刑。” “除非存在道德规则和原则，否则就不会有道德上的错误行为，从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律行为。

”

5、死刑是消除不可悔改的犯罪以及避免私刑的最佳手段，如黑格等从死刑的效益性而提出的死刑是避免私刑的必要手段的立论。

（二）死刑废止论的主要论点：

1、死刑并非报应的必要手段的合理性，“相应地，摆脱死刑与杀人罪外在形态的等同而在死刑之外寻求与作为杀人罪之内在价值的严重性相等同的刑罚手段作为杀人罪的等价报应手段，是完全可行的。当今废除死刑的国家以严厉的自由刑作为杀人罪的等价报应刑，已成为一种被接受的现实，便是杀人罪的等价报应手段并不是非死刑莫属的明证。

”或认为“报应观念是文明史前期的遗迹，理应摒弃。”

2、死刑是残酷的，不人道的，正如贝卡利亚所说：“死刑不是一种权利，我已证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。

”

3、死刑不具有可分性，“因此，对不同的犯罪同处死刑所导致的异罪同罚，在所难免。其结果必然是相对于严重的犯罪，对轻微的死罪所处死刑系轻罪重罚，而相对于轻微的死罪，对严重的死罪所处的死刑则系重罪轻罚，从而违背轻罪轻刑、重罪重刑的配刑的等价性原则，使刑罚的分配失之公正。

”

4、死刑涉及到对生命的保护，社会应该为犯罪行为承担必要的代价。“从经济的或者功利的观点看，一般说来，处决罪犯的确比长期关押罪犯更省钱。

但是，生命的价值是无法用金钱来衡量的。” “由于死刑在正常时期不必要，而且对能够生效的那部分人又不能适用，因此只能将它废除。

”法国著名思想家罗伯斯庇尔更是颇有些危言耸听地说：“死刑只不过是整个民族进行的隆重的谋杀行为而已。”死刑的存废之争，长期以来是国内外刑法学领域一个久争不息的热点，两军对垒，观点鲜明，“其中一部分人得出保留死刑的结论，一部分人得出应当废除死刑的结论。

”不能否认，争论的双方虽然在不同方面有各自的局限性，也没有使这一问题形成定论，但这场争论是具有进步意义的，它既丰富了刑罚学说，又给世界性的死刑立法与司法实践带来了极大的影响，使我们有机会站在前人的肩膀上冷静地看待这个问题：死刑到底应不应该废除？死刑的作用和局限性谁更大一些？死刑是应该增加还是减少？它们各自的依据又是什么？因而具有积极作用，同时是人类社会的文明向较高程度发展的一个标志，是符合历史发展基本潮流的。

四、我国应存置死刑的理论基础及实践基础随着人类社会的发展，文明程度的提高，死刑的废除是必然的，因为社会的内在驱动性决定了刑罚的惩罚性由重而轻是一种历史的必然，这是一个最终的发展趋势。正如日本学者正田荡三郎所说：“死刑作为理念是应当废除的。

然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平和高下等决定之。

”在这个意义上来说，保留死刑还是废除死刑之争，实际上是应当何时废除死刑之争。在特定的时期、特定的环境下，死刑仍然发挥着它应有的作用。

保留死刑还是废除死刑，将死刑适用到何种程度，应由一个国家依照自己的具体情况来决定。我国作为保留死刑的国家之一，对死刑在理论上和实践上的共识是减少死刑而非废除死刑，保留死刑而坚持少杀、慎杀，反对多杀、错杀。

具体联系到我国的实际情况、实际阶段，最佳的选择就是严格死刑程序，逐步减少死刑，正如国务院总理温家宝所言：“出于国情，中国不能够取消死刑，但将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。”

1、我国还不具备取消死刑的群众基础。死刑在我国已经流传了几千年，正如最高人民法院办公厅主任、新闻发言人孙华璞在2009年3月11日所说的一样：“‘杀人偿命’等观念在公众的头脑中根深蒂固，死刑的存在仍有广泛的社会心理基础，立即废除死刑不会得到广大人民的认同和支持。

”确实，如果在条件不具备的情况下，草率取消死刑，会在广大群众的心理上产生不良的影响，会让一些犯罪分子气焰更加嚣张，广大群众的生命安全会难以得到保障。特别是一些社会地位相对较低的群众，会感到自身安危更加难以保障，扬善惩恶会受到冲击，社会正义会受到冲击，社会风气会受到影响。

应该说，绝大多数群众还是赞成执行死刑的，他们还难以接受取消死刑这一事实，草率取消死刑，可能会引起社会较大的震动，甚至会影响社会稳定。所以，目前取消死刑的群众基础还不具备，群众的心理能力也难以承受。

2、社会转型也决定了我国尚不具备取消死刑制度的社会基础。目前，我国还处于新旧两种体制的转型期，市场经济体制还没有完全建立，法律法规还没有完全健全，法制对每一个人的约束还处在强制执行、被动执行阶段，人们执行法律的自觉性还不强。

更多的时候是被动执行、被迫执行。在新旧体制转轨时期，经济领域和社会领域的犯罪现象还比较突出，犯罪问题还比较严重，贪污、腐败、破坏市场经济秩序等问题还比较多，有的性质还十分恶劣，社会影响还十分大，破坏性也很强，同时一些恶性刑事案件尤其是侵犯公民人身生命健康和财产的犯罪还有上升的趋势。

如果不对这些社会不法分子处以极刑，就难以起到惩恶扬善的效果，发挥弘扬正义的作用。如果取消死刑，会让这些犯罪分子更加丧心病狂地进行犯罪活动，更加不顾法律的尊严。

所以，目前我国还不具备取消死刑的社会基础。

3、是否对罪犯执行死刑，与人权没有直接关系。从《刑法》、《刑事诉讼法》的执行程序看，罪犯是否应该执行死刑，主要看犯罪情节的严重程度，看罪犯对社会的危害程度。

而人权问题，主要针对的是对人身权、自由权、人格权等的侵犯、伤害、损害。两者之间并没有必然的联系，执行死刑只有在罪犯没有达到死刑条件，而强行执行的情况下，才可能与人权挂上钩。

即使这样，有的也只是法律的运用出了问题。

4、我国在执行死刑问题上是符合世界发展趋势的。世界发展的趋势减少死刑直至取消死刑，但从实然性上来说，死刑的废止是一个在国家社会历史状况背景下进行的曲折漫长的过程，不可能一蹴而就：“前苏联三次废除死刑又三次恢复，意大利、西班牙等均出现了死刑反复存废的情况。

” “近年来，英国国民要求恢复死刑的呼声也日高。”

5、以往的实践经验证明，保留死刑并发挥其威慑功能，成功地起到了预防和遏制潜在的犯罪活动，打击恶性刑事犯罪活动犯罪分子嚣张气焰，有效地保护公民的人身和财产安全的作用，同时由于我们在实践中创造了死刑缓期两年执行制度，把判处死刑立即执行的范围缩小到了最低限度。具体而言，我国刑法对适用死刑的严格控制主要表现在以下几个方面：

（1）死刑适用范围的限制。刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

我国刑法中的死刑主要适用于杀人，强奸，抢劫，放火，拐卖妇女、儿童，绑架等严重的刑事犯罪以及贩毒，走私，金融诈骗、贪污、受贿等这样一些重大的经济犯罪。

（2）犯罪主体上的限制。刑法第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判时候怀孕的妇女，不适用死刑。”第

一、关于“犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑”的规定。不满18周岁的未成年人，生理、智力发育都不太成熟，可塑性强，也容易改造。

刑法所做出的上述规定，体现了对未成年人重在保护、挽救和教育的刑事政策。显示了我国刑法对未成年人犯罪不适用死刑的彻底性。

第

二、关于“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”的规定，体现了我国刑法的人道主义立场和保护胎儿的利益，同时也汲取借鉴了几乎世界各国刑法所作出的关于怀孕妇女不适用死刑规定。

（3）从法定情形上严格限制死刑。在我国刑法中，能够被判处死刑的罪名，在危害国家安全中规定的是“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，在其他重大的刑事犯罪中规定的是“情节特别严重”，“致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的”，“造成严重后果的”，“数额特别巨大并给国家和人民利益造成特别重大损失的”等等，这些都是在犯罪清洁上对死刑所作出的限制。

另外，刑法对某些可以判处死刑的罪中“情节特别严重”的具体情形作了明确的规定，这一方面具体体现了罪刑法定原则；另一方面是对死刑的限制，避免了死刑的的适用面过大。

（4）在死刑复核程序上限制死刑。刑法第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”只有经过复核的死刑，才能发生法律效力，交付执行。

这一措施体现了我国死刑复核程序的严格性。

（5）实行死刑缓期执行制度。刑法第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

”这就是我国独创的死刑缓期执行制度（简称死缓制度）。这一制度的创立，给了犯罪分子以生存和改造的希望，绝大多数被判处死缓刑罚的罪犯，死刑考验期后，都可以被减刑，真正执行死刑的只是极少数，这一制度大大地缩小了死刑立即执行的实际范围，客观上既保持了死刑本身所具有的强大的威慑功能，又是贯彻“少杀”政策的具体体现。

四、结束语历史的发展与进步是一个连续的过程，一个个现实社会作为历史的发展进步中的一个组成部分，都应当为历史的发展与进步发挥出其应有的贡献。在目前死刑制度已经成为全社会所关注的焦点问题的情况之下，既对现有的司法机关提出了前所未有的挑战，但又为司法机关发挥其在减少死刑的总量、为社会文明的进步做出应有的贡献提供了前所未有的机遇。

因此，从以上的论述和我国与犯罪作斗争的实际情况及保护广大人民群众的根本利益出发。我们对待死刑的正确态度应是：既要保留死刑，做到该杀当杀；又要严格限制它的适用，主张少杀，反对多杀，严禁滥杀。

要按照“犯罪危害性之大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪”的要求，既要坚持死刑刑罚的积极作用，充分保证其有效性的实现，又要克服其弊端，从而为早日使社会主义法治国家的宏伟目标付诸实现作出有益的探索。参考文献：

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