中德股份公司监事会制度比较研究

　　华中师范大学

　　硕士学位论文

　　姓名：江华

　　申请学位级别：硕士

　　专业：民商法学

　　指导教师：彭真明

　　20060501

　　⑧硕士学位论文

　　ＭＡＳＴＥＷＳＴＨＥＳｌＳ

　　中文摘要

　　目前我国企业已步入公司治理改革新阶段。如何借鉴市场经济发达国家的经验与教训ｌ，建立和完善适合中国国情、与国际接轨的公司治理机构与机制，实现企业微观层次的“入世”，已经成为政府、企业界及理论界所面临的共同课题。德国二元制模式中的监事会制度在国际上是极具特色和极富借鉴意义的，在实践中总体效果是较好的。中国股份公司的内部治理结构中也有监事会，但是效果不彰。基于二者都是公司内部有别于股东大会和董事会的专门监督机构，都履行着监督董事会和经理层的基本职能。因此，从结构与功能两个方面看，可以对二者进行比较研究，以期对我国监事会制度的完善提供一些有益的思路。

　　本文除引言和结语外，共分为三大部分：

　　第一部分，文章对监事会制度进行了法理分析，意在说明监事会制度存在的合理性和价值。关于监事会制度的理论基础，本文认为可以从西方的性恶论、代理成本理论、团队生产理论、分权制衡理论四个理论来说明，即可以用这四个理论来解释监事会何以存在，但并非是说这是立法者立法的理由。监事会制度的价值功效就在于：通过对董事会和经理层的经常性监督，防止他们滥用权力，从而维护广大股东的利益；通过财务监督，保障公司资产安全，保护公司债权人的利益；通过吸收职工等利益相关者参与公司共同治理，保护利益相关者在公司中的利益。

　　第二部分是文章的主体，是对中德监事会制度的具体比较研究。首先，文章回顾了德国和我国监事会制度的历史，概述了各自立法发展的基本脉络，指出了监事会制度发展的路径依赖性。接下来，就监事会制度的各个具体方面一一作了比较，包括监事会法律地位、规模和构成及专门委员会的比较，监事任职资格、监事的产生以及监事会主席规定的比较，监事会职权的比较。监事会的任期、监事会的召开次数和议事规则的比较，监事的义务与责任的比较。通过比较，阐明了两国监事会制度的异同，分析了各自的成功之处与欠缺。本章最后对两国的监事会制度从总体上进行了总结，分析了德国监事会制度的优点和弊端以及我国监事会制度失效的主要原因。

　　第三部分提出了完善我国监事会制度的方案。首先，探讨了完善我国监事会制度的指导原则，即要把握历史性，追求适应性，体现时代性。其次阐述了完善我国监事会制度的具体措施，包括赋予监事会对董事会成员和主要经理人员的任免权和

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　　对董事报酬的决定权；严格监事的任职资格，合理确定监事会的规模，改善监事会的构成；限制监事会对公司业务的妥当性监督的方式；加强监事会对董事会的全程监督；完善监事会行使财务监督权的手段；引入外部监事制度；完善职工监事的权利、义务与责任；明确授权在特定情形下由监事会代表公司；设立常务监事等。

　　最后，文章表明无论什么样的公司治理结构和公司监督的法律制度最重要的就是合乎实际，顺应实践，具备实效。公司治理实践和公司法理论研究都应该与时俱进。我们应当结合我国公司治理的实践，吸收先进国家的有益经验，不断调整、完善我们的监事会制度，使之满足我国公司治理的需要。

　　关键词：监事会，公司治理结构，监事，董事会，比较，完善Ｕ

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　　规定的不足。硕士学位论文ＭＡＳＴＥＲ，ＳＴＨＥＳＩＳ被提名的候选人不仅具有所需要的知识和技巧，而且还要有相关的职业经验。这是对作为监事的股东代表提出的任职资格条件，显然是为了补充《股份法》缺乏相关

　　关于监事的消极资格方面，首先，德国《股份法》第ｌＯＯ条第２款规定，下列人员不得担任监事会的成员：一是已经在十个依法设置监事会的商事公司担任监事会成员的人不得担任监事会的成员；二是任公司的一个从属企业的法定代理人的人；三是任另一资合公司的法定代理人的人，但以公司的一名董事会成员属于该另一资合公司的监事为限。对此，学者的解释是：如果一个人分别在十个必须设立监事会的贸易公司中同时担任监事职务，那么他不得再担任监事之职。这一条款必须逐字逐句地理解。如果在不属于贸易公司的合作社中担任监事之职，就不属于上述限制之列；同样，如果在不适用共同管理法规定的两合公司和有限责任公司担任监事之职，或者在外国公司中出任监事，都不属于上述限制的范围。此外，公司附属企业的法定代表人也不得出任公司的监事。因为，如果这样的话，被监督者反而成为监督者：同样，如果一个资合公司的董事为另一公司的监事会成员，那么该资合公司的法定代表人也不得担任公司的监事。法律试图通过这些规定，防止由于众多的监事席位或者人员相互交叉而在分配监事席位时滥用有关共同管理的法律规定。。对于限制自然人担任１０个以上依法设置监事会的商事公司的监事规定，从反面观之，即可以９个或者８个商事公司的监事，也未免显得任职过多，对于其能否有充分的时间和精力来行使其监事职权不免产生疑问。实际上这一点已经遭到了批评。例如德国邮政总裁克劳斯?祖温克尔、德意志银行总裁约瑟夫?阿克曼一人身兼数职，顶了七八个监事的头衔。～般公司首席代表兼任两到三份监事会职位也已不足为怪。德国经济专家批评说，监事责任重大，需要专人专职认真对待，岂可视为儿戏。德国企业咨询集团ＴｏｗｅｒｓＰｅｒｒｉｎ的负责人米歇尔?克拉玛旌也表示：“我无法想象，一家股份公司的董事长如何还有余暇顾及另一家股份公司的监督工作。”。

　　其次，监事会的成员不得同时为公司的董事会成员、董事会成员的长期代理人、经理人或有权进行共同经营的代办商。监事会不仅要独立于管理层，还要独立于控制股东。。德国法规定，监事会的成员不能是董事会的成员或者在有相似执行权的ｏ［德］托马斯?莱塞尔、吕迪格?法伊尔：《德国资台公司法》，高旭军等译，法律Ⅲ版社２００５年版，第１８４页。ｏ《德国改革公司法，加强监事会独立性》，栽德国之声中文网，ｈｕｐ：／／删。ｄ矿ｗｏｒｌｄ．ｄｅ／ｐｏｐｕ口ｓ／ｐｏｐｕｐ－ｐｒｉ毗ｃ伽ｔｅｎｔ／Ｏ，１６２６９６１，ＯＯ．ｈｔｍ】。

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　　乏独立性。硕士学位论文ＭＡＳＴＥＲ．ＳＴＨＥＳＩＳ职位上。然而，在实践中，监事会一般会同下属企业共享几名监事。例如，一个下属的监事会一般包括数名母公司董事会的成员。。因此有人批评，德国的监事会缺

　　再次，立法规定承担过刑事责任的入在判决发生效力起五年肉不得担任监事会成员。根据法院判决或根据某一行政机关可执行的决定，某人被禁止从事某项职业、某一行业或某一行业的分支，那么在禁令有效期内，也不得在一个经营对象全部或部分与禁令内容相符合的公司里担任监事。

　　我国公司法第１１８条第２款关于监事的积极资格的规定是，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。公司监事来源可以是公司股东代表和职工代表，那么监事能否为公司以外的人担任呢？笔者的理解是，监事可以为公司以外的人担任。因为该条文规定监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，依文义解释，是指监事会中必须有股东代表和适当比例的公司职工代表，至于是否还可以包括其他来源，并没有设最限制规定来予以排除，故应当理解为可以包括公司以外的人。我国公司法中也没有对于监事知识、技能与经验的要求。２００２年１月７日中国证券监督管理委员会、原国家经济贸易委员会发布的《上市公司治理准则》第６４条规定，监事应具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验。监事会的人员和结构应确保监事会能够独立有效地行使对董事、经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查。对监事知识、技能与经验的要求作了比较明确的规定，这与德国的做法可以说是一致的。

　　关于监事的消极资格的规定，公司法第１１８条第４款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。１９９３年公司法第１２４条第３款规定，董事、经理及财务负责人不得兼任监事。新公司法将经理及财务负责人改成高级管理人员。而依据新公司法第２７ｌ条的解释，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。显然，新公司法的规定扩大了不得兼任监事的人员的范围，意在人员安排上建立起监事会与董事会及经理层的防火墙，防止人员兼任带来的利益冲突，影响监事会监督的绩效。公司法第１４７条对监事消极资格作出了明确规定。该条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的监事：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺。ＥｋｋｃｈａｒＩ

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　　股东达成投票协议或者组成投票同盟。这种做法并不违背法律规定。

　　在德国银行代表出任的公司监事占有相当的比例，这是德国监事会构成的另一鲜明特点。相对英美国家而言，德国的证券市场不发达，公司主要通过银行进行间接融资，形成了银行主导型的治理结构。德国公司股权相对集中，一般都存在大股东。而很多银行都是公司的大股东，在公司治理中扮演了极为重要的角色。据统计，在德国最大的１００家公司中，有９２家设有监事会。在其中７５家（８１％）中，银行在监事会中拥有席位，持有所有席位１０％以上和股东选举席位的２０％以上。平均而言，它们在每一监事会中有２名以上代表。三大银行（德意志银行、德累斯顿银行和商业银行）占了所有银行席位的６１％以上，德意志银行在４４家企业中拥有５４个席位，银行代表在９２家企业中的２０家占据着监事会主席的关键职务。。

　　有关出任监事的职工代表的选任情况要复杂得多。根据《参与决定法》的规定，工人监事会成员由工人的代表人选举，职员监事会成员由职员的代表人选举，而工人的代表人和职员的代表人以分别、秘密表决的方式决议以共同选举的方式进行选举的，监事会的成员以共同选举的方式选举产生。公司中的工会有权推荐工会代表出任监事。工会代表是由所有拥有选举权的职工共同选举产生的。高级职员代表出任的监事则由所有高级职员按照少数服从多数的原则选出。如果选聘第三方为公司监事，职工委员会、企业的１／１０的职工或者是１００名职工，有权提出候选人，但是工会无此权利。根据得票的多少，决定当选人。矿冶企业的监事选聘规定又不一样。职工委员会必须与企业中的工会和工会的最高领导机关进行协商，推荐企业内部的职工代表。所有通过上述方式选举出来的代表只有经过股东大会的投票表决，才能成为监事会成员。但是股东大会必须根据相关的建议进行投票表决，即股东大会在事实上只能确认有关建议。监事会可以自己选聘第１１位或者第１５位或者第２１位独立监事。法律明确规定监事会中必须有职工代表。１９８８年，对德国１００家公司进行调查和分析的结果表明，在总共１４９６名监事中，员工代表有７２９名，员工代表监事在监事会成员中的平均比例是４８．９％。罾最新的《德国公司治理准则》中规定：在员工超过５００人的公司，员工代表必须有ｌ／３；在员工超过２０００人的公司，员工代表必须达到１／２。员工代表由工会组织职工选举产生，在企业决策层中担当相当重要的角色。如ＢＭｗ公司监事会共有２２名成员，其中：有１１名员工代表；Ｄａｉｍｌｅｒ—Ｂｅｎｚ公司监事会共有２１名成员，其中：有ｌＯ名员工代表，６名金融机构ｏ［日］青术昌彦：《日本主银行体制》．张槽等译，中国金融Ⅲ版社１９９８年版，第５２８—５２９更。

　　。胡铭：《公司治理结构研究》，中国财政经济出版社２００２年版，第１４８页。２０

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　　代表；ＤｅｕｔｃｈｅＢａｎｋ监事会共有２２名成员，其中：有ｌＯ名员工代表。。

　　在我国，依据公司法的规定，股东代表出任的监事由股东大会选举产生。立法中虽然没有规定控股股东、大股东可以向监事会派遣监事，但在实践中，这种情况是有的。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。这一规定表面上看很严密，实质上存在模糊不清的地方。职工代表大会这一组织形式只存在于国有企业，而在多元化的投资主体和外资、民营资本设立的股份有限公司中并无强制设立职工代表大会和职工大会的法定要求，实际上，这些企业也不会设立职工代表大会和职工大会以进行职工的“民主管理”。在这种条件下，新公司法中的职工监事来源于“职工大会”或“职工代表大会”的规定就如同空中楼阁，有关监事会的职工代表来源只能依据“其他形式民主选举产生”。而如何认定通过“其他形式民主选举产生”的合法性却充满着复杂性与争议性，因为在现实中，股份有限公司职工监事的来源可谓五花八门；有直接以工会主席或副主席作为职工监事，有以人力资源部的负责人作为职工代表的，其原因均是这些企业没有职工代表大会或职工大会的组织。对“其他形式民主选举”并没有统一的概念，在遇到类似问题并发生争议时，又会出现各方依据各自的理解自圆其说的争论。因此，有必要对这～制度加以完善，让其真正发挥效用。。

　　３．监事会主席规定之比较

　　根据德国《股份法》第１０７条第１款的规定，监事会应从其成员中选定一名主席并选定一名或者数名主席代表。如果章程中没有其他规定，监事会可以以简单多数的方式决定上述选举。《参与决定法》第２７条规定监事会以其全体成员的２／３的多数，从其成员中选举一名监事会主席和一名副主席。如果没有监事获得２／３的多数票，就要进行二次选举。在第二次选举中，监事会中的股东代表以所投票的多数选举监事会主席，监事会中的职工代表以所投票的多数选举副主席。这一规定保证至少有一名职工代表能够进人监事会上席委员会。另一方面，这一条规定也意味着通常应该由股东代表担任监事会主席。。由于同意票和反对票票数相等时，监事会主席拥有两票，即实际上在这种情况下，监事会主席拥有最终决定权，所以尽管监事会是由同等数额的股东代表和职工代表组成，股东方面依然占有明显的优势。监事会主席负责监事会的召集准备工作，召集和主持监事会，主持和协调监事会的其他工作。只有在监事会主席无法行使其权利履行其义务时，其代表才能代为行使和履行主席的职责。

　　。廖家生、邓鹰、张殷：《德国公司治理与绩效评价的经验与启示》，载《国有资产管理》２００５年第５期，。郑或；《关注监事会职工代表的来源》，载《ｊ一海证券报》２００６年３月３ｌ臼。

　　。［德］托马斯?莱塞尔、吕迪格?法伊尔：《德国资台公司法》，高旭军等译，法律出版社２００５年版，第１９３页。２１

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　　另外，董事会主席和监事会主席在各自机构中的突出地位使得他们的联系很紧密。在几乎所有的股份公司中，两个主席间都有定期的双边接触。他们之间的会谈有利于信息的交流阻及预先协调在什么时候就哪些问题在监事会中进行讨论。监事会主席和雇工代表之间也会进行对话。。

　　由此可见，在德国股份公司中，监事会主席是监事会的核心，他在监事会中拥有决定性投票权。监事会主席与董事会主席及其成员以及外部审计单位联系密切，因而相对于其他成员具有信息优势，也有实际的影响力。＠

　　我国公司法规定，监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

　　可见在我国股份公司中，监事会主席并没有像德国股份公司的监事会主席那样拥有决定性的投票权，在有关公司事项的表决中，他与其他监事一样只有一个表决权；只不过他是监事会的召集人以及监事会会议的主持人。至于监事会主席、副主席应当是股东代表还是职工代表以及股东代表、职工代表是否分别担任监事会主席和副主席，我国公司法没有作出规定，依法条来看，是将这个问题交由公司自己决定，由全体监事过半数选举产生。

　　（四）监事会职权之比较

　　１．德国监事会的职权

　　监事会的职权是监事会制度的核心，它决定监事会在公司中的地位以及监事会在公司治理结构中所可能发挥的作用。德国监事会制度的一大特色就是其监事会拥有范围广泛的实质性职权，对此，我们当予以重点探讨。根据德国《股份法》的相关规定，我们可以将德国股份公司监事会的职权概括为如下几个：

　　（１）业务监督权

　　根据《股份法》第１１ｌ条的规定，监事会的职责是监督企业的经营和管理，主要是监督董事会的工作。这是一种日常性和预防性的监督。为了保证监事会该职权的落实，《股份法》第９０条规定了董事会的具体的报告义务，以保证监事会获取正。［德］汉斯一值得?马鲁奇克：《德国股份公司监督面面观》，ｈ元石译，载范健、郁建东、戴奎生主编：《中德商法研究》，法律出版社１９９９年版，第２４ｌ页，

　　。瞿强、［德］普瑞格：《德国的公司治理结构》．载《财贸经济》２００２年第４期。２２

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　　常履行职权所必须的公司的经营信息，换言之，监事会必须有充分的知情权。一般而言，董事会应就下列事项向监事会进行报告：一是准各实行的营业政策和其他有关企业计划的原则性问题；二是公司的盈利情况：三是公司的业务进展情况；四是对公司盈利性或流动性可能具有重大意义的行为；此外，有其他重大事由的，应该通知监事会主席。监事会也可以随时要求董事会对公司的事务、对其与关联企业的营业关系以及可能对公司状况具有重大影响的企业的营业事件进行报告。１９９８年的《有关加强企业控制和透明度的法律》通过对《股份公司法》第９０条的修订，进一步加强了董事会就未来业务计划（特别是财务、投资和人事计划）向监事会汇报的义务。

　　在此，有必要提及的是监事会对关联交易的监督。在德国，公司之间基于相互持股或投资，形成了大量的关联企业即德国法所称的康采恩。因此产生大量的公司与关联企业之间的交易关系或其他关系。为了保证关联交易的正当性，德国监事会具有法定的对于关联交易的审查权。《股份法》第３１４条规定，董事会应向监事会提示与关联企业关系的报告；任何一名监事会的成员均有获悉这些报告的权利。监事会应审查关于与关联企业关系的报告，并在其向股东大会提示的报告中，报告审查的结果。年度决算应由一名决算审查人审查的，监事会在此项报告中，还应就决算审查人对关于与关联企业关系的报告进行审查的结果表示意见。在报告的末尾，监事会应说明，根据其审查的最终结果，是否应对董事会在关于与关联企业关系的报告的末尾所作的说明提出异议。这些细致的规定要求监事会对公司与关联企业之间的交易及其他关系进行审查，其目的就在于防止不正当的关联交易损害公司利益。

　　监事会成员本身并不参与企业的经营和管理，所以他们必须依靠董事会提供的报告来进行监督。因此，监事会必须设法保证董事会提供的报告是完整的、正确无误的，他们也必须详细地审查这些报告。为此，监事会必须亲自了解企业的状况，了解董事会将要采用的经营政策。所以监事会在业务监督中如何获取充分的公司经营信息显得至关重要，这是监事会进行有效监督的必要条件。正如德国学者指出的，“在德国，虽然有独立的监事会制度，但也有其缺点。如果监事会不能获得充分的信息，其监督职能也可能是虚的。”。

　　（２）财务监督权

　　对公司的财务状况的监督权是监事会的一项重要职权。为了保证监事会履行这。［德］托马斯莱塞尔：《德国股份公司法的最新发展》，载

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　　一职权，德国《股份法》赋予了监事会公司账簿查阅权、财务会计报告的审查权以及委托专业会计师审查公司财务会计报告的权力。监事会可以查阅和审查公司的账簿和文件以及财产，特别是公司金库和现存的有价证券以及商品。

　　监事会有权参与年度财务报表的编制。监事会必须对董事会编制的由审计师审计的年终报表、状况报告以及公司盈余分配方案进行审查。此外，监事会还必须就其审查结果以书面形式向股东大会进行报告。如果监事会认同了年终报表，那么，该报表就获得了通过，股东大会也就不能再改动报表中的任何数据和利润数额，股东大会只能决定利润的用途。

　　监事会既可以亲自查阋和审查公司的账簿，也可以委托监事、专家尤其是审计师审查公司的账簿。尤其在公司经营状况出现异常的情况下，监事会可以行使上述审查权。在公司的日常经营活动中，监事会也经常进行一些正常的或者定期的检查。这些检查通常由监事会的某个专业委员会如审计委员会负责进行。

　　德国监事会进行财务监督一个做法就是借助外部的独立审计人，这显然是借鉴了英国的经验。根据股份法，审计人由股东大会选举产生，与监事会签订合同。审计人参加监事会会议或者监事会下设的财务审计委员会召开的会议。其职责包括如下方面：就未来经营发展中是否存在风险问题审核董事会的报告，审计与评估对公司的资产、财务、利润状况产生实质性影响的行为等等。１９９８年的《有关加强企业控制和透明度的法律》通过修改委托权限要求监事会和年度决算会计师加强合作，应严格从事法定年度财务审查，特别是上市股份公司的监督体系审查，扩大了监事会的报告义务。该项法律规定，与会计师签定审核委托不再由董事会负责，而改由监事会负责：监事会的审核职责延伸到集团公司的年度报告和形势报告，为此，监事会须就本公司及所属集团公司年度决算及经营形势报告进行审核并提交报告。

　　（３）人事任免权和董事报酬决定权

　　监事会的人事任免权是德国监事会的～个特色，即监事会有权选任公司董事甚至可以任命董事会主席。监事会还有权代表公司确定董事的职责范围、与董事签订聘用合同。董事任期结束后，监事会可以自由决定是否续聘有关董事。对此决定，监事会无须说明任何理由。正是由于监事会拥有这项人事权，所以它可以对公司管理层产生有效的制约。挑战监事会权威的董事可能面临被解聘的危险。监事会的这一人事任免权无疑如一柄达摩克利斯之剑悬在董事们头上，督促他们为公司经营尽心尽力，勤勉尽责。解聘董事是人事任免权的另一个方面。在董事的正常任期结束之前，如果有重大事由的，监事会可以依照法定程序解聘董事和撤回对董事会主席的任命。此处的重大事由主要是指严重违背义务、无力执行通常的业务或由股东大