对外担保政策问题解答

对外担保外汇管理新政策问题解答

2010年7月28日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》（汇发[2010]39号，以下简称《通知》）。现就《通知》中涉及的部分政策问题作以下解释。

一、对外担保的外汇管理范围有多大？

担保是指担保人在信用基础上或通过设定物权抵押、质押等方式，向受益人承诺，当被担保人不能按照合同约定向受益人履行某项义务时，由担保人代为履行相关义务。担保项下义务通常是按照约定方式计算的现金付款义务，其性质通常是支付交易对价或进行赔偿，但也可能是某种不属于现金付款的履约行为。这样宽泛的概念导致很多承诺行为均可纳入担保的范畴，除保证、抵押、质押、留臵、定金这些常见担保形式外，根据各国法律规定、业内产品创新和行业监管分工等原因，担保还可能以其他形式或名目出现，如财产负担、债账担保、风险参与（分担）、信用违约调期（Credit Default Swap）、赔偿承诺、信用保险、信用证、承兑、背书、共同监管等。

从资本项目管制角度看，外汇局主要关注可能引起国际收支交易、担保项下责任可折算为现金付款义务的那些跨境担保行为，有市场需求的跨境、跨币种担保交易，目前可以归纳出十四1

种之多。对外担保只是跨境、跨币种担保业务众多类型中的一种。在有较多资本项目管制的条件下，除非相关领域已经存在较为完善的外汇管理法规（如银行开立的各类信用证），外汇局通常会出于国际收支调节考虑，将实际具有跨境担保性质的各类交易纳入担保的管理范围，无论其形式或名称。对外担保只是跨境担保行为的一种，也是迄今为止跨境担保交易中规范最为详尽的一个类型。只要担保人注册地在境内，而担保的另外两个（或一个）当事人至少有一方在境外的，均须纳入对外担保的管理范围。

二、对外担保与其他资本项目交易是什么关系？

境内机构对外担保与外债、对外放款和境外直接投资在特定条件下存在一定的替代效应。担保合同签约生效后，在债务人发生违约前，担保人对债权人存在或有债务，对债务人存在或有债权；如债务人发生违约，在担保人进行担保履约前，担保人对债权人承担直接债务，对债务人享有债权；担保履约后，对债务人享有直接债权；若担保人为境外被担保人的股东，则为股东贷款，与跨境直接或股权投资的效果类似。因此，从政策的宽严角度看，对外担保的监管力度需要与其他领域的资本项目管制政策相适应。

跨境担保交易的结构和定价相对复杂，各国关于担保的法律规定存在较大差异，担保与其他资本项目交易的关系错综复杂，在当前条件下由监管部门出台十分详细、明确的跨境担保规范性文件，将存在很大困难。从目前的立法状况看，在跨境担保领域，2

政策相对明确的主要是对外担保（或内保外贷）和外保内贷这两项。凡是没有明确规定的，均应理解为不能做或外汇局有明确答复口径后再做。

三、《通知》与《办法》、《细则》之间是什么关系？

现行境内机构对外担保管理框架主要由1996年发布的《境内机构对外担保管理办法》（以下简称《办法》）、1997年发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》（以下简称《细则》）以及2005年《国家外汇管理局关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》（[汇发（2005）61号]，以下简称61号文）等文件组成。

从法规之间形式上的关系看，此次《通知》取代了61号文和部分规范性文件，与办法、细则同时有效；但从具体法规条文的内容看，凡《通知》中相关规定与《办法》、《细则》相关条款有冲突的，应以《通知》为准。《通知》发布之前已经签约的对外担保合同，登记（备案）、履约、清收等手续，均按照《通知》规定的方法执行。

四、改革后的对外担保外汇管理方式有哪些主要内容？ 外汇局按照担保人类型确定了不同管理方式，不同类型的担保人在提供对外担保时，主要在以下方面存在差异：

1、规模管理方式：（1）银行融资性担保实行余额管理，有数量限制；非融资性担保有“中国背景”限制，但无数量限制。

（2）非银行金融机构和企业以逐笔审批为主、余额管理为辅，3

均存在数量限制；确定管理方式时，不区分融资性和非融资性担保。

2、确定对外担保余额上限的依据：（1）法人形式的银行和非银行金融机构，以本外币合并的实收资本的一半为指标上限；非法人形式的银行和非银行金融机构，以本外币合并营运资金的一半或外汇净资产为指标上限。（2）企业以净资产的一半为上限。

3、被担保人资格限制：银行没有限制，其他机构有股权关联限制。

4、担保履约管理方式：银行和保险公司可自行办理，其他机构实行逐笔核准。

5、担保登记备案方式：银行和保险公司实行定期备案，其他机构实行逐笔登记。

除上述管理框架外，《通知》还针对过去操作中出现的问题新增了部分适用于所有境内机构对外担保的管理原则，如取消外汇收入限制和按比例提供担保、限制担保项下资金调入境内、消除境内中外资企业政策差异等。

五、总局采用什么方法首次集中核定对外担保余额指标？ 2010年8月，总局根据各分局报送的指标核定申请，按照《通知》对银行类金融机构担保指标进行了首次集中核定。为了维持指标核定方法的一致性和各银行之间的大致公平，确定了以下指标核定方式：

1、按照合理方式确定指标上限，即法人制银行类金融机构4

按照实收资本的一半确定指标上限，非法人银行类金融机构选择营运资金的一半或外汇净资产中较大的数额，作为确定指标上限的依据。根据2009年底和2010年6月底的对外融资性担保实际余额的较大值，确定该银行当前担保实际余额。

2、对于单家银行，按照其担保实际余额的2倍核定指标，但实际核定指标最低取上限的50%，最高取上限。如担保实际余额超过上限，则按担保实际余额核定指标；银行实际申请指标低于上述核定标准的，从其申请。

六、对外担保交易中主要涉及哪些风险？

与对外担保交易相关的风险主要有三类，一是境内担保人的偿付（履约）风险，这类风险引起的大额对外支付将对境内担保人的偿付能力构成较大压力（能够获得全额现金反担保的情形除外）。二是担保交易中的合规风险，这类风险来源于未能妥善遵守与担保交易各环节相关的行政法规、部门规范性文件以及临时性行政干预措施而引发的行政处罚风险。由于国内担保法规空白较多，担保涉及的境外投资、外债、对外放款、债券发行、衍生交易等领域的管理法规过多或者不清晰，这些因素导致对外担保交易的合规性风险比较突出。三是由对外担保引起国际收支风险，即因对外担保履约而引起的我国外汇资金流出压力。

在逐笔审批的管理方式下，审批部门需要承担上述三类风险的大部分责任；此次对外担保管理政策调整后，对于银行作为担保人的情形，外汇局只需要通过指标核定重点关注银行对外担保5