商法总论期中阅读材料

商法总论期中阅读材料

一、书籍

李飞著：《中华人民共和国合伙企业法释义》，法律出版社2006年版。

二、期刊论文

1. 任尔昕：《论我国合伙企业法律人格的选择——一种必要性和障碍因素的分析思路》，载《法学评论》2007年第02期。

2. 甘培忠、李科珍：《论风险投资有限合伙人“执行合伙事务”行为暨权力之边界》，载《法学评论》2012年第02期。

3. 刘庆飞：《论有限合伙人的“执行合伙事务行为”》，载《政治与法律》2007年第6期。

4. 袁碧华：《新<合伙企业法>有限合伙制度的立法缺陷与克服》，载《国际经贸探索》，2007年06期。

5. 陈历幸：《我国有限合伙立法若干问题探析》，载《政治与法律》2006年第1期。

6. 王保树：《合伙企业团体能力的思考大纲》，载《甘肃政法学院学报》2007年第01期。

7. 范健：《引入有限责任合伙（LLP）的立法思考》，载《国家检察官学院学报》2007年06期。

8. 郭富青：《特殊普通合伙企业：游走于无限与有限责任之间》，载《当代法学》2009年01期。

9. 白晓红：《“特殊的普通合伙”解读》，载《中国注册会计师》2007年第02期。

10. 孙闫：《论有限责任合伙制——兼评新<合伙企业法>对有限责任合伙企业的规定》，载《法制与社会》2007年06期。

三、法宝案例

内容需要下载文档才能查看

四、改编案例

考点：出资，利润分配，合伙内部决议不得对抗善意第三人，合伙份额转让，入伙欺诈，退伙

案情：

2012年1月，甲乙丙三人决心设立一家普通合伙企业A。合伙协议约定：

1）甲以房屋使用权和10万元现金出资，乙以200万元现金出资，丙以劳务出资。

2）现金出资须在合伙企业成立之日起两年内缴清。

3）丙为合伙事务执行人，有权对外签订标的额10万元以下的合同；标的额高于10万元的合同需交全体合伙人审查同意后方可签字。

4）A合伙成立后第一年的利润由乙一人享有，第二年起三人平均分配利润。 A合伙登记成立后，甲交付房屋，乙出资150万元，丙执行合伙事务。2013年5月，该合伙欲与B公司签订标的额为50万元的合同。

问：（注：每一问之间具有独立性，不具有关联性）

1. 甲乙丙三人的合伙协议关于利润分配的约定是否有效？

2. 两年的现金出资期限届至，甲能否以乙不缴纳剩余50万元的出资为

由，拒绝缴纳自己剩余20万元的出资？

3. 若丙在未获得全体合伙人同意的情况下与B公司签订标的额为50万

元的合同，A合伙的其他合伙人能否以丙超越权限为由主张该合同无效？

4. 若为了慎重起见，A合伙出具了一份函件给B公司，声明丙只有在

持有全体合伙人签名的授权委托书的情况下，才能代表A合伙在合同上签字。后来由于谈判异常顺利，丙认为其他合伙人一定会同意，在未获得授权的情况下与B公司签订该标的额为50万元的合同，2013年8月，双方开始履行合同。2013年10月，B公司发现市场变化对自己不利，以丙签订合同时没有授权委托书主张合同无效，可否？

5. 若合伙人甲未经其他合伙人同意，擅自以合伙名义与B公司签订合

同，B公司只知道甲是合伙人，并不知其无合伙事务执行权，该合

同是否有效？

6. 若丙后来入伙在同一城市的从事同一行业的合伙企业C，并因此对A

合伙的经营懈怠，导致A合伙经营不善出现严重亏损。甲乙可行使

哪些权利？

7. 若2014年12月，甲想把自己的一部分份额转让给丁，丙同意但乙

不同意，三人滋生矛盾，甲丙同意丁入伙成为新的合伙人，乙便提

出退伙，甲丙同意。此时，该合伙对D公司负债30万元，但是乙

丙向丁隐瞒了负债的事实。甲丙和丁签订的入伙协议约定：合伙的

利润和亏损由三人平均分配或分担。2015年1月，合伙由于经营不

善宣告解散，无法清偿D公司债务。

（1）D公司能否请求甲和丁清偿债务？

（2）丁能否以自己受欺诈为由拒绝承担连带责任？

答题要点：

1. 观点1：有效。依照《合伙企业法》第33条第2款规定：“合伙协议不得约定将利润全部分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。按照文义，并未明确规定须在合伙企业存续的整个过程均要利润共享、风险公担。合伙企业利润共享、风险公担的特点应当在不违背公平原则的前提下，尊重当事人意思自治，从整体上把握。虽然第一年的利润由乙享有，但是第二年起则均享，可见甲乙丙关于利润分配的约定并非要彻底排除乙丙获取盈利的权利，而是合伙人之间合意做出的特别安排。甲乙丙作此约定或许是出于乙为合伙企业立即投入主要资金，由其享有第一年的利润是对其奖励，应当尊合他们的意思自治。

观点2：无效。《合伙企业法》第33条第2款规定：“合伙协议不得约定将利润全部分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。该款是关于普通合伙企业的强制性规范，合伙协议违反的，约定无效。不得约定将利润全部分配给部分合伙人，要求在合伙企业存续的整个期间内各合伙人都要利润共享、风险公担。因此约定第一年的利润由乙一人享有，有违公原则，因此无效。法律作此规定是为了保护合伙人利益，否则如果按照约定，第一年合伙企业经营得很好，第二年就倒闭了，那对第一年未分配利润的合伙人岂不是很不公平，而且乙第一年

分得利润之后就可以选择退出合伙企业，对甲丙不利，进一步而言，如果合伙企业仅能存续一年，对甲丙造成的损失更加严重。

2. 不可以。《合伙企业法》第17条第1款规定：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。”因为合伙企业并不具有独立的主体资格，所以合伙人的出资义务其实是对其他合伙人负担的。甲不能以乙不出资为由拒绝履行出资义务，是因为以劳务出资的丙一直按照约定履行自己的出资义务，甲、乙均对丙负有按照约定向合伙企业出资的义务，甲无权因为乙的违约而拒绝对丙履行他如约出资的义务。法律要保护按照约定履行出资义务的丙。因为合伙人的出资构成合伙企业的财产，合伙企业的财产和合伙人个人的财产具有一定的独立性，由各合伙人共有。合伙企业对其债务，也是先以其全部财产进行清偿，仍然不足以清偿的，才由合伙人负担清偿责任。合伙人若不按照约定出资，会减少合伙人的共有财产，也降低了合伙企业对外偿债的能力，从而对其他合伙人来说是极其不公的。

本案属于多人合伙的情形，由于涉及到对丙的义务，即使乙违反出资义务，甲也不能主张《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权。

3. 《合伙企业法》第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”由于本案中B公司对丙的权限不知情，是善意第三人，故合同有效。合伙企业应当履行合同，其损失可以向丙追偿。

4. 签订合同时，丙没有获得权限，且B公司明知，故该合同属于效力待定的合同，但是后来双方开始履行合同，视为对合同的事后追认，所以B公司主张合同无效不成立。

5. 同第3问，B公司基于甲作为合伙人身份，有理由相信甲有执行合伙事务的权利，因此合同有效，合伙A在履行合同后可以向甲追偿损失。

6. 第一，甲乙一致同意后可将丙除名。《合伙企业法》第49条第1款第2项规定，合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。第二，甲乙可要求丙将C的收益收归A。《合伙企业法》

第99条规定，合伙人违反竞业禁止的规定所得收益应当收归合伙企业。第三，甲乙可要求丙对A歌厅承担赔偿责任。丙违反竞业禁止义务并对A造成了损失，