统一行政行为概念的路径选择

统一行政行为概念的路径选择

——以国外行政诉讼立法技术为借鉴

作者：李哲范

摘要: 在深受大陆法系行政行为理论影响的日本、韩国和我国台湾地区，在法律上创设以行政行为为基础的行政处分概念，并使之完善的过程中，立法技术的运用起到了决定性作用，行政处分概念便成为具有实践性和技术性特色的实效性概念。近年来，虽然我国学者提出了统一行政行为概念的各种“概念界定型”的有益设想，但仍然存在严重分歧，莫衷一是。借鉴国外立法技术经验，尝试运用科学的立法技术来统一行政行为概念是非常必要的。 关键词: 行政诉讼；立法技术；具体行政行为；行政行为；行政处分

行政行为概念无论是在大陆法系国家，还是在我国的行政法理论体系当中，都占据着最基础和最核心的地位。然而，在对待行政行为概念的问题上，我国与日本、韩国和我国台湾地区相比，却存在着明显的差异，主要表现在以下两个方面：一是，在这些国家和地区的法律中，摒弃使用行政行为概念，创设了以行政行为概念为基础的行政处分概念。而在我国，《行政诉讼法》与《行政复议法》均采用了作为行政行为下位概念的具体行政行为概念；二是，在这些国家和地区的法律中，不仅确立了行政诉讼类型结构，而且将“其他相当于行使公权力的行为”包含在行政处分之中并将其作为撤销诉讼的对象，解决了行政处分概念无法涵盖其他行为的缺陷。而在我国，却没有划分行政诉讼种类，行政诉讼对象又限于具体行政行为。此外，最高人民法院在2000年施行的《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条中以行政行为取代了具体行政行为概念，从而使具体行政行为和行政行为成为涵意不同的法律概念。

2005年公布的《行政诉讼法（修改建议稿）》则采用了行政争议概念。行政争议与行政行为系从属关系，但并不意味着前者代替后者。从发达国家行政诉讼立法现状来看，呈现出以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型化，行政处分（行政行为）是确定撤销诉讼对象的惟一概念。因此，无论从现实行政诉讼制度运作层面还是《行政诉讼法》的修改层面，都面临着如何统一行政行为概念的问题。不过，从目前行政法学界所提出的构建行政行为概念的设想来看，仅停留在通过对行政行为概念的界定来寻找统一行政行为概念的可能性，同时各种学说又相互对立，对此概念的探讨并没有产生实质性的促进作用。

从立法技术层面考察国外立法经验，可以看出，立法技术在界定行政处分、确定撤销诉讼的对象、实现行政诉讼类型化，乃至扩大行政诉讼范围上，都起到了重要作用。而在我国，缺乏从立法技术角度去研究行政诉讼的实践，这影响了我们对行政行为细节问题的进一步研究。从这种意义上可以说，寻求行政行为技术理论的支持，成为在统一行政行为概念上亟待探索的新课题。本文将从比较研究的视角，通过对我国行政行为概念与国外行政处分概念的比较分析，运用立法技术原理分析行政行为概念的合理构造，尝试寻找统一行政诉讼对象概念的路径。

一、行政行为概念之缺陷

众所周知，行政行为概念最初起源于资产阶级大革命胜利以后的法国，意指行政机关对具体事项的单方处理行为（Acte Administratif）。1826年，德国学者从法国引进这一概念后，几经改进和变迁，至1895年，奥特·迈耶（Otto Mayer）在其《德国行政法》一书中，将行政行为（Vewaltungsakt）界定为行政机关针对特定主体的权力所作的具体的权威性意思表示。此后，行政行为在德国作为法律概念得到了广泛的使用。[1]日本在明治维新时期引入了德国的“Vewal-tungsakt”，将其译为“行政行为”。后来，“行政行为”一词经日本传入我

国大陆和台湾地区以及韩国。

从行政法学发展的过程来看，日本、韩国和我国台湾地区，在行政法的总论，沿用民法上的法律行为概念，将应属于公法领域的行政机关的各种行为把握在一个统一的行政行为概念之下，并对其展开了系统的研究。对行政行为概念曾存在最广义、广义、狭义和最狭义四种学说。日本通说和判例均采用了田中二郎博士界定并被称为最狭义说的行政行为概念，即“行政行为是指行政厅依法行使公权力，就具体事实对人民实施法律规制的行为。”[2]韩国的行政行为概念也与日本完全相同，而在我国台湾地区，行政行为是行政处分的上位概念，广义说为通说。[3]尽管上述国家和地区在行政行为概念的定位上存在差异，但无论是采用最狭义说为通说的日本和韩国，还是以广义说为通说的我国台湾地区，都没有将行政行为作为法律上的概念，而是在法律上采用了行政处分概念。例如，日本于1962年制定的《行政案件诉讼法》（经2004年修订）第3条第2款规定：本法所称撤销处分诉讼，是指请求撤销行政厅及其他相当于行使公权力行为的诉讼。韩国和我国台湾地区的法律也作出与之大致相同的规定。

之所以在上述国家和地区的立法中采用行政处分概念而未采用行政行为概念，主要是因为：一方面，“不能将复杂多样的行政机关的行为作为单一的行政行为概念来表述。”[4]另一方面，行政行为概念并不是“争讼性”概念，而是“作为实体性概念，起着发生、变更、消灭行政相对人权利、义务的实体法上的作用”，[5]并不适用于行政诉讼的实践。因此，在上述国家和地区，为使行政行为概念适应于行政处分概念，主要作出了以下两方面的努力：一是构建争讼法上的行政行为概念；二是建立形式性行政行为概念。[6]但是，行政行为概念中所包含的实体和程序方面的内容，使行政行为概念过分负荷，或者由于行政行为的法律要件是逻辑性的静态概念，而行政处分是作为行政手段的动态概念，两者混在一起，无法统

一。[7]也就是说，行政行为概念中，既包含作为实体法内容的命令、许可、认可，行政行为的付款、撤回等概念，又包含作为争讼法内容的公定力等概念，很难将两者分离并统一在行政行为的概念上。同时，许多学者基于扩大行政相对人受法律保护范围的目的，同样在行政处分理论体系中，提出形式性行政处分概念，其含义又与形式性行政行为几乎完全一致。

[8]所以，形式性行政行为概念也就丧失了现实价值。正因为行政行为概念存在自身难以克服的缺陷，近年来，日本主流观点主张在学术上放弃以公法和私法二元论为基础的行政行为概念，2004年出版的行政法必读书之一的《行政法的争点》一书，“以行政处分概念取代了行政行为概念”，[9]行政行为概念在日本行政诉讼制度上几乎失去了存在的意义。

二、确定行政处分概念之立法技术

“立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。”

[10]从立法技术层面考察日本、韩国以及我国台湾地区的立法，可以看出，立法技术使行政处分具有可操作性的标准，具体体现在以下两个方面：

一方面，这些国家和地区运用科学的立法技术，确立了以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型体系，从而明确了行政处分概念的定位。例如，日本和韩国的行政诉讼法都将诉讼种类分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼，我国台湾2001年修改的《行政诉讼法》将行政诉讼分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼及给付诉讼。另一方面，这些国家和地区将“其他相当于行使公权力的行为”纳人行政处分之中，扩展了行政处分概念其外延，从而扩大了对国民权益的救济范围。例如，除日本《行政案件诉讼法》第3条第2款规定之外，1993年制定的日本《行政程序法》第2条第2项规定：“处分，是指行政厅的处分以及其他相当于行使公权力的行为。”1984年制定的韩国《行政诉讼法》第2条第1款第1项规定：“本法所称的处分等，是指行政厅对具体事实作出的作为法执行的公权力的行使或者其拒绝行使，以及其他相当于公权力的行政作用（以下称为“处分”）和行政裁判的裁决。”台湾1999年2月制定的《行政程序法》第92条第1项规定：“行政处分，是指行政机关对公法

上具体事件所作出的决定或者其他公权力的措施，并对外直接发生法律效果的单方行政行为。”从上述法律文本中可以看出，行政诉讼以行政处分的撤销诉讼为中心，明确了行政处分的定位，同时，行政处分概念包含狭义上的行政处分和“其他相当于行使公权力的行为”在内的广义上的行政处分。按照日本学者芝池義一教授的定义，“行政处分是指行政机关行使公权力对外实施的具体的法行为。”[11]如果以“单方性”来表述其公权力的内容，这种定义与我国台湾地区《行政程序法》中的行政处分概念几乎一致。

值得关注的是，在这些国家和地区，之所以除行政处分之外，还将“其他相当于行使公权力的行为”作为撤销诉讼的对象，主要基于以下两方面原因：第一，从根本上讲，因为行政处分概念无法包容公权力性事实行为，而权力性事实行为又必须纳入到行政诉讼受案范围，因此，在“其他相当于行使公权力的行为”中包含权力性事实行为。[12]从这种意义上，可以说行政处分概念的缺陷源自前述的行政行为论所存在的超负荷性缺陷。第二，将“其他相当于行使公权力的行为”一并视为行政处分或者以其概括行政诉讼对象，蕴含着立法者考虑到随着现代社会的发展，行政活动日趋多样化和复杂化，在很多情况下难以把握行政处分概念，试图通过将不能以行政处分概念予以抽象的行为留给司法实践中进行探索的努力。事实上，判例已经将在概念上并不属于行政处分而以强制力为后盾的行政指导等事实行为作为撤销诉讼的对象。[13]

由此，在这些国家和地区，行政处分成为了一个“基础性”、“功能性”和“技术性”的概念。行政处分的“基础性”，是指行政处分作为行政法学中与民事法律行为相对应的行政法律行为概念，在传统行政法上具有核心地位，诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开；行政处分的“功能性”，是指它并非是一个纯粹学理上的概念，而是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的功能创设性概念，在这些国家和地区行政处分是提起行政诉讼的前提要件。基于行政法控制行政权，保护人权的基本精神，学界和实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性解释，以达到扩大公民的诉讼权利、加强司法权对行政权控制的目的；[14]行政处分的“技术性”，是指它既包括传统的行政行为概念的内涵又包括“其他相当于行使公权力的行为”，成为具有适用性与实践性的概念，从而扩大了撤销诉讼的对象范围，避免了传统行政处分概念过于狭窄的缺陷。

三、我国行政行为概念之反思

（一）学术界的基本思路

自1989年我国《行政诉讼法》采用具体行政行为概念，以及2000年的《若干解释》采用行政行为概念以来，行政行为已在我国行政审判实践得到了广泛的使用。在我国，行政行为的概念曾存在最广义说、广义说、狭义说和最狭义说等观点。[15]其中，最广义说和广义说，不符合现代行政法的要求，已被理论界摒弃。在统一和重构行政行为概念的问题上，学者们主要提出了采纳以最狭义说为基础的行政行为概念和以狭义说为基础的行政行为概念的思路，[16]本文将前者称为“狭义型行政行为概念说”，将后者称为“广义型行政行为概念说”。

“狭义型行政行为概念说”秉承严格主义的立场，凸显行政行为概念的固有特征。该说认为，“行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能够产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。”[17]最高人民法院1991年施行的《关于贯彻执行＜中华人民共和国行行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）

第1条规定：具体行政行为，是指国家的行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该权利义务的单方行为。因此，除“单方行为”的表述外，“狭义型行政行为概念说”基本上采纳了《若干意见》对具体行政行为作出的定义，又可称为司法解释说或者修正的司法解释说。在统一和重构行政行为概念的问题上，该说认为，

应以“行政行为”取代“具体行政行为”，并对行政作用实行类型化处理，使行政行为与法规命令、行政合同、事实行为等是处于同一位阶的概念，同时围绕着行政诉讼界定行政行为。

[18]

然而，该说遭到了多数学者的指责，认为该说限定了作出具体行政行为的主体；将具体行政行为仅视为行政主体行使职权所作的行为，忽视了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为；把具体行政行为的对象限于人和事同时具备的特定形式不够准确；限于单方行为，将行政合同排除在外，其范围过于狭窄等。[19]

“广义型行政行为概念说”坚持宽泛主义的立场，进一步扩展行政行为概念的外延，以显示其概念的包容性。该说认为，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动，行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为。[20]这种观点便成为通说，并被最高人民法院的《若干解释》所采用。按照“广义型行政行为概念说”的理解，“行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括受益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。”[21]在统一和重构行政行为概念的问题上，该说认为，“广义型”行政行为的概念，不仅与公共行政的发展趋势相契合，而且与现行法律的规定相契合，有利于扩大行政诉讼受案范围和完善行政诉讼制度。同时，能够扩展行政法学研究领域、使行政法学更好地为实践提供理论指导。[22]

目前在我国，“广义型行政行为概念说”是通说，但通说赖以存在的前提，即抽象行政行为与具体行政行为的划分却具有重大缺陷；从运作机理上看，行政行为效力的发生基于其单方性，不应包括双方合意才发生效力的行政合同行为，所以单方行政行为和双方行政行为是不能共生的。因此，遭到了来自“狭义型行政行为概念说”的“功能的迷失”、“概念的空洞”和“体系的紊乱”的反驳与批判。[23]

由于上述两种观点长期论争并且很难达成共识，不仅造成了理论上的困境，而且也在审判实践中产生了难以确定受案范围统一标准的问题。

（二）“概念界定型”设想的缺陷

目前，我国理论界及实务界对修改与完善《行政诉讼法》的讨论非常激烈，而“讨论的焦点之一就是反复论证与行政行为概念相关的抽象行政行为、行政合同行为、事实行为、行政指导、内部行为纳入行政诉讼受案范围的得失。”[24]由此，不可回避的是必须澄清抽象行政行为、行政合同、事实行为等行为与行政行为概念的关系。

第一，就具体行政行为与抽象行政行为而言，关于两者的划分问题一直困扰着理论界和实务界。尽管学界为了区分具体行政行为与抽象行政行为提出了有益的判断标准，但问题在于，作为前提条件的具，体行政行为与抽象行政行为的划分是否合理。具体而言，首先，在逻辑上，如同其他任何事物一样，行政行为既是具体的，同时又是抽象的。因此，具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥，反而相互兼容。在逻辑上，这是典型的子项相容错误。[25]其次，在实践中，一方面由于两者划分标准的模糊性，导致大量应该受理的行政案件被置于法院之外，使得行政相对人的合法权益得不到应有的司法保护；另一方面，抽象行政行为在客观上也为行政机关逃避司法审查、滥用行政权力制造了借口，法治行政的基本原则无法获得落实。[26]因此，对于行政行为中的“抽象部分，完全可以从行政作用的角度入手，独立于行政行为的概念，以行政立法或授权立法或委任立法的形式展开研究”。

[27]

第二，就单方行政行为与双方行政行为的划分而言，问题在于对具体行政行为能否作“单方”与“双方”的划分。从《若干意见》第1条规定来看，具体行政行为仅指单方行为。广义说主张行政行为概念包含行政契约或行政合同，其目的在于把此类行为作为行政诉讼对象，并且与民事契约区别对待。事实上，行政行为与双方行为存在着根本差异。前者效力的发生

是基于行政主体的单方意思表示，而后者则需双方合意才能生效。显然，通说的概念与分类自相矛盾。应当注意的是，即使行政合同的缔结不属于行政行为，但是，行政机关行使行政权，单方废止或变更行政合同的行为应视为行政行为。[28]因此，对于行政合同行为应区别对待。

第三，就事实行为而言，无论前述的哪一种观点都强调行政行为是行政机关行使行政职权的一种法律行为。事实行为，是指行政主体实施的没有处分内容和法律约束力的行为。行政主体在作出此类行为时，并无发生法律效果的意图。法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人意图而产生其法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图即法律使其成为实现行为人意图的工具。因此，正如行政处分概念无法包容行政事实行为一样，以行政行为概念是不可能涵盖行政事实行为的。

四、统一行政行为概念之基本设想

从上述的内容可以看出，我国学界和实务界，在统一行政行为概念问题上，最大的冲突在于坚持以概念法学为基础的狭义型行政行为概念还是坚持注重审判实务的广义型行政行为概念。从比较研究的角度来看，“狭义型行政行为概念说”强调行政行为的“针对具体事项或事实”、“对外产生法律效果”、不包括行政合同行为等要素，由此推定，该说的行政行为概念在行政诉讼制度中的地位和功能与行政处分概念基本相似，更为真实地体现行政行为固有的特征。因此，相比之下，该概念更具逻辑性和严密性。但是，如同行政处分概念无法包容事实行为一样，狭义型行政行为概念也无法包容诸多具有实际影响力的事实行为。因此，我们可以借鉴日本、韩国和我国台湾地区行政法学理论及其立法经验尝试在行政行为立法技术的本土化问题上作出努力。具体而言，统一行政行为概念要在立法技术层面上，要解决好以下两个问题：

一是构建行政诉讼类型构造。现代社会的迅速发展、社会事务的繁多与社会关系的复杂，必然导致社会纠纷的多样化与复杂化，与其相伴而来的诉讼手段的类型化与精密化也已成为不同法系的共性规律。权力的行使都应当遵循一定规则，这是法治的基本要求。但是，不同类型的行政行为可以遵循不同的规则。[29]因此，行政诉讼类型化也成为行政法学领域最基本的研究课题之一，其目的在于“按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结，为相应诉讼救济途径的设计或者诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。”[30]然而，在我国，从行政诉讼判决的形式推导出行政诉讼类型的做法，实际上是一种不科学的倒果为因的做法。[31]二是将“相当于其他公权力行使的行为”列入行政行为概念和内涵之中。在行政行为概念中注入事实行为等其他行使公权力的行为，不仅可以协调目前在“广义型行政行为概念说”与“狭义型行政行为概念说”之间的冲突，体现学界为明确界定行政行为概念所作出的努力，而且使行政行为概念保持其作为行政救济法上的技术性概念特性，从而又避免与纯粹学理性的概念相混淆。

基于上述理念，对行政行为可做出如下界定：行政行为，是指行政主体依法行使公权力，针对具体事项或事实所作出的对外产生法律效果的单方法律行为，以及其他相当于行使公权力的行为。[32]这种行政行为具有如下特点：第一，行政行为是行政主体所实施的行为。由此，行政行为与立法行为、司法行为相区别。第二，行政行为是对外实施的行为。由此，行政行为与行政组织内部相互间的行为相区别。第三，行政行为是法律行为。由此，行政行为与行政指导、行政强制措施等事实行为相区别。第四，行政行为是行使公权力的行为。由此，行政行为与作为法律行为的行政合同或行政契约相区别。行政权的公权力性的内容可以用“单方性”来表述。“单方性”意味着法的效果的最终决定并不依赖于行政相对人的同意。第五，行政行为是对具体事实加以规制的行为。由此，行政行为与行政机关制定法律、法规和规章等行为相区别。第六，行政行为中包括具有实际影响力等事实行为。将“其他行使公权力的行为”包含在行政行为概念之中，既克服行政行为概念的宽泛性又克服它的狭窄性。