避风港规则在电子商务商标侵权认定中的适用_上海交通大学凯原法学院黄亮

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理论探讨

避风港规则在电子商务商标侵权认定中的适用

■ 黄亮2014年11月11日，阿里巴巴集团以571.12

亿元的交易额再次刷新了“双十一”购物狂欢节

的销售记录。这一数据，再一次彰显了电子商务

的巨大生命力。然而，电子商务在给人们带来

便捷、实惠的同时，也诱发了以商标侵权为代

表的知识产权纠纷。电子商务的飞速发展与相关

法律法规的相对滞后之间的矛盾导致电子商务商

标侵权行为规制出现了法律空白；网络空间的虚

拟性又为商标滥用行为提供了便利，客观上也助

长了商标侵权行为。2013年10月31日，全国人

大财经委提请审议的《电子商务法》成为二类立

法项目。电子商务模式下的商标侵权是《电子商

务法》无法回避的问题。“避风港规则”能够实

现保护网络市场经营者和维护商标权人利益的平

衡；其在电子商务平台商标侵权责任认定中的适

用问题就成为商标法研究关注的焦点。要表现为其与网络环境下著作权保护适用避风港在适用目的、适用模式和法律基础上都具有极大的相似性。[1]（一）适用目的随着信息技术的发展，网络已经成为作品传播的重要途径，而这种传播需要借助于网络服务提供者（ISP）的传播平台。诚然，在打击网络著作权侵权过程中，如果要求ISP承担侵权责任，能够有效保护著作权人的利益。然而，过分苛责ISP又将阻碍互联网产业的健康发展，最终仍将损害著作权人的利益。避风港规则的确立，目的在于通过限制ISP的侵权责任，促进作品通过网络进行传播，并最终实现ISP与著作权人、社会公众三者之间的利益平衡。在电子商务环境下，通过网络进行宣传和销售已然成为商家营销的重要手段；网络之于商家的意义并不小于网络之于作者的意

义。避风港规则的引入，可以限制电子商务平台

的商标侵权责任，促成电子商务平台与商标权人

之间的合作，便利商家通过网络传播商品信息。一、电子商务商标侵权认定适用避风港的依据电子商务商标侵权认定适用避风港的依据主

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从这个意义上讲，避风港规则在商标法上的适用

目的与著作权法并无二致。在国内，电子商务商标侵权认定适用避风港规则不但有了初步法律依据，还有一些司法审判

实践经验。在立法层面，2009年12月26日颁布的

《侵权责任法》第36条吸收了《信息网络传播权

保护条例》第23条的规定，并将其适用范围拓展

到“民事权益”，商标权和著作权一样，当然属

于民事权益的范畴。在司法层面，在“衣念（上

海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公

司、杜国发侵害商标权纠纷案”[2]中，法院认定

淘宝承担商标侵权责任的理由是过错，在该判决

中我们已经可以看到“红旗标准”的影子。在国

外，电子商务商标侵权认定适用避风港规则不仅

有立法例，还有一些司法判例。在立法层面，欧

盟《电子商务指令》第2章第4节规定了“中间服

务提供者的责任”，符合一定条件，电子商务平

台即可免除侵权责任。在司法层面，欧美各国对

于电子商务商标侵权适用避风港规则都持积极态

度。美国法院在“Tiffany诉eBay案”[3]中指出：

一方面，eBay不存在帮助侵权的事实，eBay在

收到Tiffany发出的通知后，对其平台上所涉侵权

商品信息立即予以了删除；另一方面，eBay也投

入了大量的人力、物力和财力研发了过滤侵权商

品信息的工具，已经尽到了合理的注意义务。据

此，eBay得以适用避风港规则免除赔偿责任。在

“L'Oreal诉eBay案”[4]中，欧盟法院认为eBay

本着诚实信用的原则，已经采取了一些措施避免

商家销售假冒伪劣商品，其已尽到了合理注意义

务，不应该再为商家的商标侵权行为承担责任。

在“LVMH诉eBay案”[5]中，法国法院认为eBay没

有采取有效且合理的措施以阻止商标侵权行为，法

院据此认定eBay主观存在过失，应当承担赔偿责

任。这三个判例为避风港规则在电子商务商标侵

权认定中的适用提供了宝贵的司法实践经验。（二）适用模式在版权法领域，避风港规则的适用模式主要强调三点：其一，ISP不具有事前审查义务。一方面，这是由ISP的法律性质决定的，ISP对于网络上的作品信息不具有编辑、控制能力，而是仅仅提供存储、搜索、链接等服务；面对网络上的海量信息，ISP难以对作品信息进行事前审查；另一方面，这是由避风港规则的目的决定的，如果苛求ISP对于网络海量信息进行事前审查，ISP将需要投入巨大的人力、物力和财力，最终将导致ISP利润受损而退出互联网产业，这就背离了避风港规则促进互联网产业发展的立法目的。其二，ISP在接到合格通知后应当及时采取必要措施。该通知规则，一方面使得ISP主观过错认定得以客观化，即ISP在接到通知后就推定其明知侵权事实；另一方面又能限制ISP的侵权责任，激励其积极采取必要措施，保护著作权人的利益。其三，ISP主观上不具有明知或应知侵权事实的过错。如果ISP知道或应当知道侵权事实的存在而不采取必要措施，势必损害著作权人的合法利益，也不符合避风港规则通过免除ISP的赔偿责任以促成ISP保护著作权人利益的立法宗旨。在电子商务领域，电子商务平台在性质上类似于信息存储空间，空间内的商品和服务的信息由商家自行编辑和存储，电子商务平台不具有对商家的商品和服务信息进行编辑和控制的能力。电子商务平台在接到商标权人合格通知、知道商标侵权事实后，及时将侵权商品和服务的信息予以删除可以免除赔偿责任。但是如果电子商务平台明知或应知商标侵权事实而没有采取必要措施，致使商标权人利益损害扩大化，那么，电子商务平台的赔偿责任就不

能援引避风港规则得到免除。因此，电子商务平

台商标侵权与网络著作权侵权在避风港规则的适

用模式上是一致的。二、电子商务商标侵权认定适用避风港的条件产生于著作权法领域的避风港规则在电子商务商标侵权认定中的适用有据可循。但是，并非（三）法律基础

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在任何条件下，电子商务平台都能够进入“避风港”，避风港规则的援引需要满足如下条件：如果对商标权人的证明材料要求过高，势必增加商标权人的举证时间，而使商标权人的利益继续

受到侵害。另一方面，当商标权人能够收集到侵权成立的证据时，商标权人完全可以直接向法院申请诉前禁令，此时，通知规则也就失去了其存在的意义。此外，即便商标权人能够提供商标侵权成立的证据，但电子商务平台工作人员也并非专业的法律职业者，不了解商标侵权的法定构成要件，难以将数量庞大的侵权信息与法定要件进行比对并作出合理的判断。因此，对于商标权人所提供的初步证明材料要求不宜过高，只要能传达商标侵权存在可能性的信息即可。（一）商标权人已进行了合格的通知参照《信息网络传播权保护条例》第14条和实践中电子商务平台的相关规定，合格的通知应当包含如下内容：1．基本的权利证明商标权人应当提供基本的权利证明。一方面，商标权人需要提供其为权利人的身份证明和联系方式。若商标权人为自然人，则应当提供身份证或者护照复制件；若商标权人为法人，则应当提供年检合格的营业执照复制件。另一方面，

商标权人应当提供其为适格权利人的证明，此处主要是指商标权证书；如果存在商标许可使用的情形，商标权人还应当提供商标许可使用协议复制件。

2．特定的侵权信息

商标权人应当提供特定的侵权信息。在实践中，有些商标权人仅向电子商务平台发出概括性的通知，而并未将侵权信息特定化，这并不符合通知的要求。以淘宝公司为例，其入驻的网络店铺数量众多，而每个网店都有成百上千种商品，每种商品都有各自的网址链接。淘宝公司每天都会接到若干则侵权通知，如果侵权通知不特定，淘宝公司则首先需要耗费巨大的人力去查找到侵权商品信息的具体位置，然后才能将侵权信息予以删除，这对淘宝这样的电子商务平台来说显然不公平。因此，商标权人所发出的侵权信息应当特定化，要指明侵权商品的具体名称，并且提供侵权商品信息的网址链接。

3．初步的证明材料

商标权人应当提供初步的证明材料，这是商标权人在维权过程中提出合格通知的关键。何谓初步的证明材料，在司法实践中一直存在争议。笔者比较赞同“初步的证明材料”的证明力应当弱于“商标侵权成立的证据”。一方面，通知规则的设立应当便于商标权人迅速获得有效救济，（二）电子商务平台已尽合理注意义务在司法实践中，对于电子商务商标侵权案件的处理之所以出现“同案不同判”的现象，最为重要的一个原因是对合理注意义务的认识存在偏差。因此，深入分析注意义务的影响因素、准确界定注意义务的主要内容就显得十分必要和迫切了。1．注意义务的影响因素电子商务平台的法律性质是影响其注意义务最为关键的因素。电子商务平台与实体商业场所有着本质的区别：实体商业场所是有形物流的集散地，而电子商务平台则是无形信息流的集散地，电子商务平台并不参与网络上的商品交易，自始至终都无法接触到实体商品。另外，实体商业场所无论规模多大，其所能容纳的店铺数量都是有限的，而电子商务平台则可以在虚拟的网络空间容纳数量无限的虚拟店铺。据此，电子商务平台的合理注意义务应当轻于实体商业场所。由于电子商务模式的多元化，关于电子商务平台的法律性质也就存在居间者说、合营者说和出租者说等不同学说，但在多数情况下，电子商务平台仅仅提供接入、缓存、信息存储空间、搜索、链接等技术性服务，即在买卖双方网络交易中属于消极中立的第三方。据此，电子商务平台的合理注意义务可以参考网络服务提供者。当然，除了电子商务平台的法律性质可以影响到其注意义务

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之外，其他因素也能对其注意义务产生影响。例

如电子商务平台收费的高低，基于权利义务的对

等性，电子商务平台收取的费用越高，其所应承

担的合理注意义务也就越多。

2．注意义务的主要内容

电子商务平台是否尽到合理注意义务是其能

否援引避风港规则实现免责的关键之所在。根据

注意义务所处的阶段，电子商务平台的合理注意

义务可以分为事前注意义务和事后注意义务。

（1）事前注意义务

电子商务平台一方面为经营者从事商业活

动提供了便利，另一方面也增加了商标侵权的风

险。因此，电子商务平台应当承担如下事前注意

义务：第一，落实对经营者的身份认证，对于申

请通过电子商务平台提供商品和服务的经营者进

行资格审查，并对其进行实名身份认证，以便电

子商务平台在发生商标侵权时，能够及时提供账

户所有者的身份认证信息。第二，加强对经营者

的正确引导，通过制定电子商务平台的规章制度

并签订电子商务平台服务协议，向经营者明确禁

止任何形式侵犯他人商标专用权的行为，引导经

营者诚实守信、合法经营。第三，完善商标侵权

预防措施。例如通过建立有效的电脑自动筛选系

统，对诸如“水货”、“假冒”、“高仿”等显

而易见的侵权关键词进行检索并及时予以删除；

通过建立商品来源备案制度，从源头上预防侵犯

商标专用权行为的发生。第四，完善商标侵权救

济制度，电子商务平台应当建立完善的商标侵权

投诉、举报机制，便利商标权人通过合理的方式向电子商务平台举报经营者侵犯其商标权的行为，及时为商标权人提供有效的救济。[6]（2）事后注意义务电子商务模式下的商标侵权门类众多、纷繁复杂，而且网络虚拟店铺数量庞大，电子商务平台难以发现并制止商标侵权行为，但这并不意味着电子商务平台可以对商标侵权行为置若罔闻。当电子商务平台知道或者应当知道商标侵权事实后，应当采取必要措施。具体而言，电子商务平台接到真实权利人的合格通知后，应当及时删除相关侵权信息。不过，有时仅仅采取删除商标侵权信息的措施并不充分，电子商务平台采取的必要措施不仅要及时，而且要能够有效防止商标侵权行为的继续蔓延。[7]在“衣念诉淘宝、杜某案”中，淘宝公司在接到衣念公司的合格通知后，对侵权链接予以了删除，而后在杜国发的申请下又为其提供网络服务，在接到衣念公司七次合格通知后，淘宝公司仍然未能有效制止杜国发的商标侵权行为，致使衣念公司因侵权行为所造成的损失扩大化，法院据此认定淘宝公司为杜国发实施商标侵权行为提供了便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应当承担连带责任。据此，电子商务平台的事后注意义务是指当电子商务平台知道或者应当知道侵权事实后，应当采取及时且有效的必要措施，防止侵权行为所造成的损失继续扩大。作者单位：上海交通大学凯原法学院

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