法理学复习资料

法理学专题

第一讲：法律体系分析：纯粹法学

一、问题

如何理解作为法律秩序的组织和个人 如何理解静态法向动态法转变的契机 如何理解整体法律秩序的结构 二、纯粹法学的方法

宗旨是认识法律而不是形成法律,不同于正义理论.限于对实在法进行结构分析。 三、法律基本概念解释

1、法律上的人：以人类经验为基础的特定的社会技术

2、社会秩序的基础—赏罚；先验的赏罚和社会有组织的赏罚 3、共同体垄断武力:每个人都不得强行干预他人利益

4、法律制裁违反本人意志而剥夺其所有物,但只在必要时才使用武力.在此意义上,法律是一种强制秩序. 5、法律规范

法律规范是具有约束力的规则,即规定制裁的规则.它表示某个人应当以一定方式行为,而不意味任何人真的要他那样行为。制定法/契约/遗嘱皆为法律规范

6、法律是一种无名的命令(不在人下,仅在法下)

7、一般规范与个别规范

一般规范适用于一整批同样的事件,以某些抽象后果赋予抽象条件的规范.

个别规范决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次.

个别规范体现了法律的主要特征,应该被承认为法律.

一般规范和个别规范都规定制裁,并且都具有假设性形式.一般规范通过个别规范的执行才趋于完成. 8、法律行为

是法律规范决定的行为,包括法律的执行

和法律的创造，创造法律规范的行为也是由法律规范决定的. 9、不法行为

在纯粹法理论中,不法行为仅仅是引起制裁的条件,是制裁所针对的行为。法无明文不为罪，不法行为不是在心理学意义上说的。 10、义务

义务意味着相反的行为是不法行为，国民负有不为不法行为的义务，义务主体是制裁的潜在客体.没有制裁就没有真正的法律义务。 11、制裁

制裁是法律规定的对不法行为人的所有物的剥夺，制裁的执行本身是执行机关的一项义务。

“负有义务就是对一个制裁负责”(奥斯丁)

12、法律责任

法律责任意味着一个人在法律上要对一定行为承受制裁，责任人负责的行为并不一定是本人的行为

13、法律的效力和实效

法律效力是指法律秩序中的规则规定了特定场合下的特定制裁。立法者的意志,当事人的意志等等心理学因素与效力无关

实效是行为与规范的符合,是实际行为的一种特性。整体法律秩序的实效是法律秩序内某规范效力的条件

14、主要规范和次要规范

次要规范规定某人的合法行为；主要规范规定不法行为及相应的制裁，次要规范是一般主要规范规定的制裁条件的内容。

次要规范中的授权规范具有特殊重要性（哈特） 15、法律权利

法律上的权利和义务并不是一一对应的.义务只与特定的制裁规定相联系，权利的存在以一定法律规范的存在为前提，权利的特性在于与法律规范的特定关联，法律权利实质是法律规范赋予的特定的权力。

如契约创造的当事人之间的权利和义务,但这还不是法律权利和法律义务，只有在法律秩序规定了一个在相反行为时的制裁时,契约义务才是法律义务，契约权利变成法律权利,在于不仅契约已经缔结而且另一方违约,更在于一方能够表示应对不法行为人执行制裁。

法律权利是主观意义上的法律,是法律规范对为制裁应予执行而必须表示这样一种意志的人的关系。权利是推动制裁的法律上的可能性，授予个人私权利是民法上的特种技术，刑事诉讼中公共利益优于私人利益。与个人利害最浅和最深的都由公诉机关起诉，一个公共机构可以不经另一公共机构或私人的任何事先的起诉而适用制裁.因此,法律义务可能没有法律权利与之对应,但法律权利必有法律义务与之对应。

16、权利作为法律创造的参与

法院对个别规范的创造是原告起诉所开始的司法程序的直接目的，有权利就是具有法律能力参与个别规范的创造，政治权利意味着公民可以参与法律秩序的创造，首先是对立法的参与。

如公民的投票权与选举工作官员的义务相适应。因而投票权也取得某种技术的意义。 投票的功能是一个对法律创造活动的间接参与。其产生的机关创造法律规范。 17、权利的一般含义

权利意味着有权对特定领域事务制定规范，本质上是立法权。质意义上的宪法基本上只是通过决定立法的机关和程序来调整一般（和个别）法律规范的创造。形式意义上的宪法也包含了关于行政和司法的最高机关的规定,因为这些机关也创造法律规范.

政府的分类是实质意义上的宪法的分类:君主制/贵族制/民主制. 18、法律上的人

法律上的人并不是在它的义务和权利之外的一个分立的实体,而不过是它们的人格化了的统一体,或者是一批法律规范的人格化了的统一体。

主语或实体并不是一系列质之外的新本

体,而是这些质的一个综合的统一体. 19、自然人

一个人只是在他具有义务和权利时才在法律上存在.离开义务和权利,就无所谓人。

自然人是相关义务和权利的人格化.是法律思想的构造.法律规范由于构成了包含这同一个人行为的义务与权利而调整着这个人的行为。奴隶没有法律人格意味着其行为不能成为义务和权利。 自然人A

就是使A的行为有资格成为义务或权利的全部法律规范的概括，法律外的人和物实际上只构成相应权利或义务的范围。 20、法人

自然人其实就是一种法人

社团的法律权利义务关系到成员利益却又似乎并非是成员的权利和义务.

如果个人的行为在一定方式下遵从构成社团的特殊秩序,他就作为社团的机关而行为.

社团只有通过它的法律才在法律上存在. 共同体是由法律秩序所决定的人的那些行为所组成的. 21、机关

个人作为一个机关的特质完全在于他对秩序的关系.

将个人的特定行为归入作为人格化了的秩序的共同体,就是将这种行为归责于共同体.

22、法律秩序

什么东西使许多规范成为一个体系? 首先须弄清把效力赋予规范的根据是什么?

例子：你应该帮助患难中的朋友.当你发现说谎有用时就应说谎；你不应杀人,因为上帝在十戒中禁止杀人.你应当上学去,因为你父亲已经吩咐过.

一个规范的效力的理由始终是一个规范,而不是一个事实.

23、基础规范与法律秩序

不能从更高规范中得来自己效力的规范,

即基础规范，从同一个基础规范中得来自己效力的所有规范,组成一个秩序.

静态规范体系：从基础规范中推论出特殊规范,共同构成静态体系，其基础规范的效力是自明的.如自然法或道德。

动态规范体系：其基础规范仅仅建立一个权威,这个权威可以依次把创造规范的权力授予某些其它权威.

动态体系的基础规范是用来创造这一体系的诸规范的基本规则.

法律秩序是动态类体系,因为它是被人为的建立起来的。 24、法的实在性

法律规范之所以有效力,只在于,它根据特定的规则而被创造出来.这个特定的规则就是基础规范.

基础法律规范：

基础规范把某一事件当作各种法律规范创造中的最初事件.是历史上授权第一个立法者的那个规范,因而具有一种完全动态的性质.

基础规范不是被哪个机关创造出来的,它只是被预定为有效力,因为如果没有这一预定,个人的行为就无法被解释为一个法律行为,尤其是一个立法行为，也就是说,法律秩序的特殊规范不能通过智力作用从这个基础规范中逻辑地推断出来.而是由特殊的意志行为创造出来的。

第一个宪法的拘束力是被基础规范预定的.

相对基础规范：

革命：一个秩序以不曾料到的方式被推翻 革命所改变的不仅是宪法,而是整个法律秩序 政变后的秩序如果取得实效,其法律也便取得效力。因此,基础规范的内容是由事实决定的.是对某事实所做的规范性解释.取决于一个秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实.

创造法律规范的几种方式：习惯、立法行为、司法行为、行政行为、法律行为。

习惯法的创立不是有意识的,但也不是任

意选择的事情.行为人相信自己受规范拘束,同时也参加到创立这一规范的历史行动之中. 习惯以外的行为创立的法律皆为制定法. 规范等级体系

高级规范:决定另一个规范创造的规范 低级规范：法律秩序是一个诸规范的等级体系，在这个意义上,法律规范的创造始终是法律规范的适用。

司法行为：受程序法和实体法共同规定 有权确认不法行为并命令和执行制裁，法院的自由裁量体现了法官作为立法者的权力。 24、国家论

在属于同一国家的人之间发生独立于法律之外的相互作用,因而国家存在于法律秩序之外.

国家的法律定义：国家是一特殊的社团法人.其特殊性在于构成这一社团的那个规范性秩序.

国家要素：领土和人民实际上是法律秩序的属地效力范围和属人效力范围 国家行为：国家是集权化的法律秩序,国家的权力就是实在法的实效。 政治：官员的行为之所以是国家行为,只是因为它们是根据其效力必须被预定的规范秩序来解释的。

国家作为一个规范体系,个人行为可能与其发生冲突.”是”与”应当”的对抗.

国家机关：机关是履行特定职能的个人,最终旨在执行法律制裁.

国家机关具有特定的法律地位，所有机关共同完成整个国家的职能。

三权分立：

三权划分实际上是国内法律秩序创造和适用的不同阶段，司法和行政创造个别规范并实施制裁，立法专门创造一般规范，调整立法过程的一般规范构成宪法的主要内容。

民主与专制：创造法律秩序的不同模式 民主制的实质是:法律就是由受这些法律约束的人创造的。专制之下,国民被排除在法律秩序创造之外,秩序和他们的意志之间的协调是毫无保证的。

集权与分权：集权意味着法律秩序适用于全部领土，分权是指有些规范适用于全部领土,价值是一个涉及“应然”的范畴

价值判断和事实判断的区别：价值判断—其它规范只适用于部分领土。.

地方法律秩序和中央法律秩序 属人法律秩序和属事法律秩序 国内法与国际法：差别只是相对的,首先在于集权和分权的程度，国际法的进化将导致一个世界国家的建立。

思考题

依纯粹法学描述中国法律规范的等级体系 如何理解英美国家的法律体系 世界政府或世界法是可能的吗？

第二讲 法律价值分析

------法律的内容、基础和趋势

“法治应包括两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律” —亚里斯多德 一、价值定义：价值是主体所希求的美好事物。 比德内：价值世界超然于实在的自然界之外，又超然于现实的文明世界之外，它是乌托邦的观念形式的超感觉世界。 二、法的形式价值：

1．法律应具有一般性和普遍性。 2．法律应当颁布。

3．法律不得溯及既往。 4．法律应当具有清晰性。 5．法律应当不矛盾。

6．法律不应要求人们做不可能的事情。 7．法律应当具有连续性

8．官方行动应当与公布的法律相一致。 三、价值构成文化的核心

＂文化＂可以用四句话表达：植根于内心的修养；无需提醒的自觉；以约束为前提的自由；为别人着想的善良。—— 梁晓声 四、价值与事实

科学的实验和实证标准,受人自身观察尺度的局限.是推不出应当,道德命题超出理论理性的极限.价值判断不能以真假来区分,而要以是否符合目的,适当,必要等来标识.(目的论)

—应然——应当是什么？人类情感；事实判断——实然——是什么？ 人类情感。 价值判断和事实判断的联系：社会特定的物质和精神生活条件是一定价值观念赖以形成的基础。 五、价值举例：平等，自由、仁义礼智信、亲亲尊尊、友谊、尊严、安全、崇高、可持续发展、虔诚、爱情、婚姻、诚实

六、价值的特征：超越性、公理性--终极性、目的论、等级性。

（无价值即冷漠。杀犹太人，我沉默，有一天，杀我，别人也是沉默。为权利而斗争就是为法律而斗争。冷漠的民众是暴政的最佳土壤）七、普世价值

价值并非科学真理，普世是一种假相。 法律价值。 （法生于义，义生于众适，众适合于人心，此治之要也。——《淮南子》；独乐乐不如众乐乐；没有信仰的法律将退化成为僵死的教条。——哈罗德·J·伯尔曼；只有在人民中活着的法才是唯一合理的法。——萨维尼）

八、法律价值是法律权利分配的基础 1、以君主权力为中心的权利分配模式： 普天之下，莫非王土；君权是一切权力的来源；等级制—德治。

问题：身份固定，不适用于商品和资本社会。

2、以个人权利为中心的权利分配模式 合同自由、权利平等、私权神圣、自然法治。

缺点：在私权平等下导致资本合法剥夺大众，两极分化。

3、民主集中制的权利分配模式 人民主权，人民代表大会制；四项基本原则：社会主义公有制（节制资本、公共利益至上），人民民主专政（人民代表大会制度和党指挥枪），马克思主义，共产党领导；自由平等，保障人权；社会主义（共富）的法治。

缺点：民主与集中两个方面的动态平衡，

有时会走向极端。正当防卫的例子：德日刑法的规定：个人或者他人的合法权利；中国刑法的规定：公共利益、个人或者他人的人身或其它权利。

九、价值冲突

文化冲突或文明的冲突；价值之间的关系。 1．无涉状态：价值之间不存在直接关联，十一、法的价值整合

（一）法的价值整合的程序 1．立法程序

立法（含授权立法）程序是法的价值整合的初始阶段。 （1）宏观性 （2）基础性

既没有正相关关系，也没有负相关关系。

2．耦合状态：价值之间存在正相关关系，两者之间任何一个变量的增减都意味着另一个变量的增减。

3．竞合状态：价值之间存在负相关关系，两者交集在一个点上并相互竞争，彼此消长之间呈现反向的关联，彼长则此消，此长则彼消。 例：赞成：持枪是公民的一种自由。

2010年1月弗吉尼亚州发生8人遭枪击致死的重大枪击案；2010年2月发生枪击案，造成6名人伤亡；2010年8月美国康涅狄格州一家啤酒厂发生枪击案，凶手杀死8人；2011年1月美国华盛顿州发生枪击案，1人伤亡；2011年1月美国佛罗里达州发生枪击案，3人死亡；2011年1月美国亚利桑那州枪击案，6死12人伤；美国私人拥有枪支达2.5亿支,每年3万人死于枪击。

反对：持枪严重威胁社会安全。

十、价值与偏好 （生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。——裴多斐）

1、手表定理：手表定理是指一个人有一只表时，可以知道现在是几点钟，而当他同时拥有两只表时却无法确定。两只表并不能告诉一个人更准确的时间，反而会让看表的人失去对准确时间的信心。你要做的就是选择其中较信赖的一只，尽力校准它，并以此作为你的标准，听从它的指引行事。

（尼采的话：兄弟，如果你是幸运的，你只需有一种道德而不要贪多，这样，你过桥更容易些。）

2、解决价值冲突的途径

非合作博弈（零和游戏）—战争与诉讼；合作博弈。

（3）机动空间较大

2．行政程序（不含行政立法）和司法程序（1）行政羁束行为和司法羁束行为领域 （2）行政裁量和司法裁量领域——法的价值的二次整合

（二）法的价值整合的原则 1．兼顾协调的原则：最大限度地协调法的价值之间的关系。

2．法益权衡的原则：两善相权取其重 3．维护法律安定性的原则：在法的价值整合过程中，精心保全法律的安定性，维护法治秩序，是十分必要的。

例：法西斯法律的性质

1945年3月，德国纳粹党官员甲从情报中了解到，某妇女乙及其丈夫丙在家中藏了一个有半犹太血统的妇女丁，使丁免遭盖世太保的逮捕。而且即乙、丙二人还正在为英美盟军准备纳粹党官员名单。甲立即逮捕丙，丙企图逃跑，甲开枪将其击毙。第二天甲作证说乙的丈夫丙死于心脏病急性发作。在二战后的审判中，被告甲以1945年3月国社党紧急命令作为辩解。联邦德国最高法院否认了这一辩解的合理性，认为“一个完全否认平等原则的实在法丧失了法律的性质。”终审判决被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的法令被判刑的，尽管该妇女是依照纳粹法律告密的，因为纳粹法律本身违反一切正直人的正当良知和正义感，所以她必须接受法律制裁。

十二、优势价值 国家林业官员：我国目前林木保护形势严峻，只有通过严厉的法律制度和严格的执法才能切实保护我国的林业资源和生态环境 思考题：如何看待“法治现状”

三大基本法：领导的看法、领导的想法、