民法第一章民事诉讼法学概述

 民法的概念与性质 民法的概念与性质
 民法的历史与现代化 民法的历史与现代化
 民法的基本原则 民法的基本原则
 民法的渊源与适用 民法的渊源与适用
一一..民法的概念和调整对象 民法的概念和调整对象
（一）语源 （一）语源
（二）民法的涵义 （二）民法的涵义
1. 1.实质民法与形式民法 实质民法与形式民法
2. 2.广义民法与狭义民法 广义民法与狭义民法
3. 3.普通民法与特别民法 普通民法与特别民法
4. 4.习惯民法与成文民法 习惯民法与成文民法
5 . 5 .大陆法系民法与英美法系民法 大陆法系民法与英美法系民法
（三）民法的调整对象 （三）民法的调整对象
1. 1.《《民法通则 民法通则》》第二条的规定 第二条的规定
参考法规 参考法规\\民法通则 民法通则.DOC .DOC
2. 2.对对《《民法通则 民法通则》》规定的评价 规定的评价
（四）民法的概念 （四）民法的概念
调整平等社会主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。 调整平等社会主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
二二..民法的性质 民法的性质
（一）民法是市民社会的法律表现 （一）民法是市民社会的法律表现
（二）民法是私法 （二）民法是私法
（三）民法以权利为本位，是权利法 （三）民法以权利为本位，是权利法
（四）民法是实体法 （四）民法是实体法
（五）民法兼具行为规范与裁判规范的双重属性 （五）民法兼具行为规范与裁判规范的双重属性
（六）民法是市场经济的基本法 （六）民法是市场经济的基本法
三三..民法与其他法律部门 民法与其他法律部门
（一）民法与商法 （一）民法与商法
（二）民法与亲属法 （二）民法与亲属法
（三）民法与劳动法 （三）民法与劳动法
（四）民法与经济法 （四）民法与经济法
一．古代民法 一．古代民法
奴隶社会、封建社会的民法。 奴隶社会、封建社会的民法。
11．简陋粗糙，漏洞很多 ．简陋粗糙，漏洞很多
22．主体有限 ．主体有限
33．重形式轻内容 ．重形式轻内容
注意：严格来说，古代民法不是真正意义上的民法。 注意：严格来说，古代民法不是真正意义上的民法。
二．近代民法 二．近代民法
（一）什么是近代民法 （一）什么是近代民法
自由资本主义社会（市民社会）的民法。经过 自由资本主义社会（市民社会）的民法。经过17 17、、18 18世纪的发展， 世纪的发展，
于于19 19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原
则、制度、理论和思想的体系。 则、制度、理论和思想的体系。
11．两个基本判断：平等性；互换性。 ．两个基本判断：平等性；互换性。
22．近代民法的理念：形式正义 ．近代民法的理念：形式正义
33．近代民法的价值取向：法的安定性 ．近代民法的价值取向：法的安定性
（二）近代民法模式
1．抽象的人格
2．所有权绝对
3．私法自治
4．自己责任
三．现代民法
（一）什么是现代民法
是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，
对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。是现代社会的近代民法。
1．平等性与互换性的丧失
2．现代民法的理念：实质正义
3．现代民法的价值取向：社会妥当性
（二）现代民法模式
1．具体的人格
2．对所有权的限制
3．对私法自治的限制
4．社会责任
（三）现代民法上的难题
1．现代民法所内含的矛盾：对人性的尊重与对人性的威胁
2．人的物化现象
3．人与动植物的区别
4．计算机系统契约
5．大量拷贝与权利集中处理系统
6．信息产品的责任
7．大规模受害的救济
8．其他问题
（四）现代民法的国际化问题
四．中国民法的历史、现状与未来
（一）中国民法的历史
1．清末法制变革前的中国民法
2．清末法制变革后至新中国成立前的中国民法
3．新中国成立后的中国民法
（二）中国民法的现状
1．中国民法的成就
2．中国民法的缺陷
（三）中国民法的未来
1．民法立法：由分散转向统一，实现法典化。
民法典分三步走，目前第二步正在进行中。
（1）王汉斌同志委托的9位专家起草的学者建议稿
（2）人大法工委民法室建议稿（室内稿）。
（3）梁氏建议稿。
（4）王氏建议稿
（5）徐氏建议稿（绿色民法典草案）。
（6）可能还会有其他建议稿出台。
如80万大课题的最终成果；以及中国政法大学拟出稿。
2．民法司法：以保护权利为重心，改革之路很艰难。
3．民法理论：体系统一、完整，内容更精密、科学。
一、概述 一、概述
（一）含义 （一）含义与特征 与特征
（二）功能 （二）功能
（三）民法基本原则与相关概念 （三）民法基本原则与相关概念
二、民法基本原则的内容 二、民法基本原则的内容
（一） （一）平等原则 平等原则
（二）私权神圣 （二）私权神圣
（三） （三）私法自治 私法自治
（四） （四）诚实信用原则 诚实信用原则
（五） （五）公序良俗原则 公序良俗原则
（六） （六）关于 关于““公平和等价有偿原则 公平和等价有偿原则””
三、民法各原则之间的关系 三、民法各原则之间的关系
（三）私法自治原则
1．涵义
2．地位：民法基本原理
公法基本原理：国家意志决定
私法基本原理：私法自治
3．表现
（1）所有权自由
（2）合同自由
（3）婚姻自由
（4）遗嘱自由
（5）设立团体自由
4．私法自治的限制
（四）诚实信用原则
1．涵义
2．法律依据
参考法规\民法通则.DOC第4条；
参考法规\合同法.doc第6条
3．本质
（1）一般条款：授予法官自由裁量权
（2）双重调整：法律调整和道德调整
（3）利益平衡：平衡当事人之间及当事人与社会之间的利益
4．功能
（1）行为准则
（2）解释、评价和补充法律行为
（3）解释和补充法律
5．适用
（1）“超级适用条款”；“帝王条款”
（2）能否修正现行法？
（3）禁止“向一般条款的逃避”
A．具体规定优先适用
在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时，
应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。
B．类推适用之方法应优先适用
若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用
诚实信用原则相同时，应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得
适用诚实信用原则。
C．禁止“法律的软化”
对于某一案型，虽无法律规定，但能依类推等补充方法予以补充的，
即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论相反，亦应依类推适用
等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则。
6．派生原则或制度
（1）禁止权利滥用原则 （2）“法人格否认”之法理
（3）权利失效理论 （4）情事变更原则
（5）（契约）协作履行原则 （6）附随义务制度
(7)洁手原则 (8)其他
（五）公序良俗原则
1．涵义
公序：即公共秩序。为维持某一国家及社会的存在及其发展
所必要的一般秩序。包括：政治的公序和经济的公序。
良俗：即善良风俗。某一特定社会所应尊重的起码的伦理要求。
2．性质
一般条款，必将授予法官自由裁量权，以补充现行法上应当禁
止而未予禁止性规定的事项。
3．违反公序良俗原则的行为
（1）危害国家公序：雇凶杀人合同；身份证、护照买卖合同；
避税条款；贿赂选举人的条款等。
（2）危害家庭关系：断绝父子关系协议；约定父母子女别居的
协议；约定夫妻别居的协议；“代孕母”协议等。
（3）违反性道德：以同居为条件之财产转移；妓院之开设、
转让合同；以婚外同居为条件的遗赠等；以同居行为“抵偿”
债务的约定等。
（4）射幸行为（法律允许的除外）：赌博；巨奖销售；
以“下跪喊爹”为条件的赠与行为等。
（5）违反人格尊重：人口买卖行为；强制债务人以奴役
抵偿债务；“女大学生典身救父”的合同；雇主有权对雇员进
行身体检查的约定；雇主有权对顾客进行罚跪的约定等。
（6）限制经济自由：无补偿或无限制的竞业禁止条款；
限制职业自由的协议；限制原材料输出的协议；利用垄断
地位分割市场、封锁从市场的约定等。
（7）限制公平竞争：围标；以贿赂方法诱使对方代理人
与自己订立的不公正契约；诱使对方违反其对于第三人的
合同义务为目的约定
（8）违反消费者保护要求：利用欺诈性的交易方法、劝
诱方法及虚假广告、宣传等致使消费者遭受重大 损失的行
为等。
（9）违反劳动者保护要求：收取保证金的约定；工伤免
责条款；“单身条款”；男女同工不同酬的约定等。
（10）暴利行为：高利贷行为；高额违约金条款；依滚
雪球贩卖法”所订立的买卖契约等。
（11）其他。
4．司法适用
现行法律已作出禁止性规定的，适用该规定；
没有规定的，方可依据公序良俗原则作出判决。
一．民法的渊源 一．民法的渊源
（一）概述 （一）概述
（二）民法的直接渊源：制定法 （二）民法的直接渊源：制定法
（三）民法的间接渊源：习惯和法理（含判例） （三）民法的间接渊源：习惯和法理（含判例）
二．民法的适用 二．民法的适用
（一）民法适用的范围 （一）民法适用的范围
何时；何地；何人 何时；何地；何人
（二）找法路径 （二）找法路径
制定法 制定法→→习惯 习惯→→法理 法理
（三）民法适用的原则 （三）民法适用的原则
11．特别法优于普通法（普通法补充适用） ．特别法优于普通法（普通法补充适用）
2 2 ．强行法优于任意法 ．强行法优于任意法
3 3 ．类推适用 ．类推适用
4 4 ．例外规定排斥一般规定 ．例外规定排斥一般规定
三． 三．民法的解释 民法的解释
（一）解释的必要性 （一）解释的必要性
（二）解释的方法 （二）解释的方法
1 1 ．文义解释 ．文义解释
2 2 ．论理解释 ．论理解释
（（11）体系解释 ）体系解释 （（22）法意解释 ）法意解释 （（33）扩张解释 ）扩张解释
（（44）缩小解释 ）缩小解释 （（55）当然解释 ）当然解释 （（66）目的解释 ）目的解释
（（77）合宪解释 ）合宪解释
3 3 ．比较法解释 ．比较法解释
4 4 ．社会学解释 ．社会学解释
（三）解释规则 （三）解释规则
1 1 ．文义解释方法优先，有复数解释结果时方运用论理解释； ．文义解释方法优 先，有复数解释结果时方运用论理解释；
2 2 ．论理解释时，先用前五种方法，再用目的解释以澄清疑义或检验 ．论理解释时，先用前五种方法，再用目的解释以澄清疑义或检验
解释结论；合宪解释则主要用来检验解释结论； 解释结论；合宪解释则主要用来检验解释结论；
3 3 ．论理解释不得要领时，始有必要采比较法解释或社会学解释； ．论理解释不得要领时，始有必要采比较法解释或社会学解释；
4 4 ．对所得解释结果，应进行利益衡量，以选择具有社会妥当性的解 ．对所得解释结果，应进行利益衡量，以选择具有社会妥当性的解
释结果。 释结果。